A SIMULAÇÃO DO CONSENTIMENTO MATRIMONIAL

1. Prescreve o c. 1101 do Código de Direito Canônico: «§1. O consentimento interno da vontade presume-se conforme com as palavras ou os sinais empregados ao celebrar o matrimônio. §2. Mas se uma ou ambas as partes, por um ato positivo de vontade, excluírem o próprio matrimônio, ou algum elemento essencial do matrimônio ou alguma propriedade essencial do matrimônio, contraem-no invalidamente.»

O consentimento das partes, sem o qual não há matrimônio, é um ato de vontade; não havendo esse ato de vontade de contrair matrimônio, não há matrimônio, mesmo que externamente se declare haver essa vontade.

É a simulação: a vontade rejeita o que afirma com as palavras.

O texto do c. 1101, curiosamente, não emprega o termo «simulação» mas o termo «exclusão» - do próprio matrimônio, de um elemento ou propriedade essencial do matrimônio. Tais exclusões correspondem à idéia de simulação, ou seja, a discordância entre o manifestado pelo contraente com as palavras e o realmente querido.

A simulação do consentimento é, pois, uma ficção que consiste numa manifestação externa da vontade de contrair matrimônio, quando interiormente a vontade se opõe a contrair matrimônio.

Não obstante as palavras que, de si, manifestam o consentimento, não só não existe a vontade de contrair (animus contrahendi), como o que existe é a vontade de não contrair (animus non contrahendi).

Esta é a simulação total.

2. Desta simulação se distingue a simulação parcial.

Ocorre esta situação quando se exclui algo essencial do matrimônio: há intenção de contrair matrimônio, mas exclui-se algum elemento essencial ou alguma propriedade essencial deste.

Elementos essenciais do matrimônio são: o bem dos cônjuges e a procriação e educação da prole (c. 1055); enquanto as propriedades essenciais são: a unidade (fidelidade) e a indissolubilidade (c. 1056).

Por exemplo, exclui a fidelidade quem nega ao cônjuge o direito exclusivo aos atos conjugais, isto é, quem se reserva o direito de ter relações íntimas com outra pessoa e exclui o dever de ter relações unicamente com o seu cônjuge.

Alguns indícios, embora não definitivos,  de exclusão do dever da fidelidade:

- quando, na alternativa de abandonar outras relações ou o matrimônio, se abandonaria o matrimônio;

- quando aquele que se casa o faz com intenção de não abandonar o (a) amante;

- quando imediatamente antes e a seguir ao matrimônio se têm relações íntimas com outra pessoa;

- quando se considera a libertinagem como um direito inalienável.

3. Enquanto a simulação total é um fingimento, um simulacro, uma mentira - diz-se que se quer, quando não se quer -, na simulação parcial há verdadeira intenção de contrair matrimônio, porém, um matrimônio talhado a seu gosto.

Se o simulador total age sempre dolosamente e não pode ignorar que pratica ato inválido, já o simulador parcial pode estar convencido que contrai matrimônio válido, e não ter consciência da invalidade do ato.

A simulação, seja total ou parcial, exige porém um ato positivo de vontade. O consentimento, que é causa eficiente do matrimônio, é um ato positivo de vontade. Como tal, só pode ser destruído por outro ato positivo de vontade, mas contrário, específico e prevalecente. Não basta um ato negativo de vontade, um simples não querer o matrimônio ou algum dos seus elementos ou propriedades essenciais: exige-se, para a simulação, um ato positivo de vontade, ou seja, um querer excluir.

Para que o matrimônio seja válido, basta que o contraente não rejeite o matrimônio e os seus elementos e propriedades essenciais. Mas, para que seja nulo, é necessário um propósito ou intenção contrária - ato interno positivo de recusa.

A simulação traduz-se, na sua essência, na existência simultânea de um ato externo de manifestação de consentimento, e de um ato interno positivo de rejeição desse consentimento, por força do qual se deixa sem validade o ato manifestado. Na simulação, precisamente porque a manifestação exterior não coincide com o que se passa no interior, e porque se trata de averiguar o que se passa no íntimo da pessoa, há que recorrer a conjecturas, indícios e circunstâncias que rodearam o casamento para se apurar o que na verdade existiu. Quem afirma que simulou deve prová-lo com argumentos convincentes, coisa que não é fácil, dado que se trata de um ato puramente interno.

Alfredo Melo

Revista Celebração litúrgica - fevereiro-março de 2001