A sentença judicial: dinâmica interna do julgamento

A CERTEZA MORAL EX ACTIS ET PROBATIS

Introdução

Inicialmente, recordemos brevemente que o processo canônico de nulidade matrimonial segue o trâmite processual geral, previsto no livro VII de processibus do código de Direito canônico. trata-se de um desenvolvimento processual composto por várias fases. Citemo-las brevemente:

a) fase introdutória: apresentação do Libelo; constatação da lide e estabelecimento dos termos da dúvidas;

b) fase instrutória: momento da produção das provas, que inclui a audição das partes e das testemunhas, a inclusão eventual de provas documentais e a realização de provas pericais, quando o caso o requer. Encerra-se com a abertura de vistas do processo e o Decreto de Conclusão da causa;

c) fase de debate: parecer inicial dos Advogados das partes (ou intervenção das Partes mesmas, caso não tenham constituído Advogado/Procurador); parecer do Defensor do Vínculo; réplica das Partes; parecer final do defensor do Vínculo;

d) fase decisional: os autos são transmitidos ao Colégio Judiciante; estudo pessoal e individual de cada Juiz; sessão de julgamento; redação da Sentença;

e) fase executória: momento dos apelos e querelas de nulidade, subida de instância. Nos casos de dupla conforme, aplicação definitiva do decidido.

A instrução de uma causa é o coração do processo, pois será ela a fornecer ao Juiz os elementos concretos para uma avaliação tenta, capaz de levar a uma certeza moral com a qual ele pode pronunciar sua sentença.

Causas apressada e desatentamente efetuadas, mal instruídas, sem se aprofundar cada fato, cada indício, sem procurar esgotar todos os meios de prova, acabam por prejudicar a Justiça. Não podemos esquecer que, permanecendo dúvidas, o Juiz deve pronunciar-se em favor do vínculo:

O matrimônio goza do favor do direito: portanto, em caso de dúvida, deve-se estar pela validade do matrimônio, enquanto não se prova o contrário (cân. 1060). Para se pronunciar qualquer sentença, requer-se, na mente do juiz, certeza moral sobre a questão a ser definida pela sentença (...) O juiz que não pode adquirir essa certeza declare que não conta do direito do autor... (cân. 1608, § 4).

Falaremos em outra palestra sobre a figura do juiz Instrutor, seja ele nomeado, e de como deverá desempenhar sua função. Gostaria hoje de analisar mais de perto sobre os componentes da fase instrutória a sua avaliação do juiz de mérito, em vista de se atingir a certeza moral necessária para emitir sua decisão.

1. Os elementos constitutivos da instrução de uma causa.

Compõem uma boa instrução quatro elementos: a declaração das partes, os depoimentos das testemunhas, as eventuais provas documentais e a prova pericial, quando requerida pelos fatos. Compete ao instrutor e ao presidente de turno (caso sejam distintos) uma atenção toda especial e uma generosa dedicação na busca da Verdade objetiva no caso concreto.

1.1 A declaração das partes

As partes manifestam-se, no processo, de várias maneiras. A primeira é através do Libelo, no caso do Demandante, e da Contestação da Lide, no caso do demandado.

É importante perceber que aquilo que dizem antes da fase instrutória não são provas, mas afirmações de fatos que eles deverão provar ao longo da instrução, e para isso apresentam testemunhas, provas documentais ou periciais. Nesta primeira fase, suas declarações visam o acertamento da verdade dos fatos, e como tal devem ser recebidas pelo Juiz.

Durante a instrução, as Partes podem manifestar-se de duas maneiras: mediante declaração judicial ou através de confissão judicial. Analisemos rapidamente as diferenças:

1.1.1 a declaração judicial das partes (c. 1530)

É o nosso habitual interrogatório: as Partes esclarecem, em seu depoimento, os fatos controvertidos, para que se possa acertar a verdade, ou seja, estabelecer a verdade objetiva dos fatos. O questionário, normalmente a ser preparado pelo defensor do vínculo, pode e deve ser completado pelo juiz com perguntas ex officio sempre que necessário, e também as Partes tem o direito de apresentar quesitos (cân. 1533).

Tal interrogtório deve acontecer no início da instrução, embora tal não conste explicitamente no CIC atual, como constava nos art. 113 - 114 da Instrução Provida Mater Isto porque ele será a base para o interrogatório das testemunhas. Não esqueçamos de que, ao narrar fatos, há sempre algo de subjetivo em sua interpretação. As testemunhas e as demais provas deverão, a seguir, contribuir para o acertamento da objetividade daqueles fatos. É conveniente que se leia o Libelo e que a Parte Demandante o confirme judicialmente, e que a Parte Demandada o conteste, agora sob juramento.

O interrogatório segue, em geral a mesma normativa do interrogatório das testemunhas (cân. 1534, enviando aos cc. 1548, § 2 n. 1, 1552 e 1558 - 1565). Deve ser precedido pelo juramento de veritate dicenda ou, pelo menos, de veritate dicta (c. 1532), a menos que gravis causa aliud suadeat.

O Juiz pode chamar novamente as Partes para deporem em qualquer momento processual, para esclarecer detalhes ou prestar declarações sobre fatos surgidos posteriormente, no decurso do processo.

1.1.2 a confissão judicial (c. 1535).

O conceito encontra-se no próprio texto legislativo: é a afirmação de um fato, escrita ou oral, perante juiz competente, por uma das partes contra si mesma, a respeito da matéria do juízo, espontaneamente ou no interrogatório do juiz (c. 1535).

O essencial na confissão é que a declaração da parte é feita em seu próprio prejuízo (contra se), espontaneamente ou respondendo ao interrogatório do Luiz.

O valor de tal confissão, nos casos que envolvem bem público (como é o processo de nulidade matrimonial, sendo o sacramento um bem da Igreja e entregue aos seus cuidados), nos é dado pelo c. 1536, § 2: a confissão judicial e as declarações das partes, que não sejam confissões, podem ter força de prova, a ser ponderada pelo juiz juntamente com as demais circunstâncias da causa: mas não se pode atribuir a elas forças probatória plena, a não ser que haja outros elementos que as corroborem plenamente. Note-se que as declarações feitas em juízo, mesmo se não são confissões, possuem a mesma força probatória. Ambas não são prova plena, mas podem tornar-se tais, se corroboradas plenamente por outros elementos de prova.

Trata-se de uma norma nova, que não existia na legislação anterior, e é conseqüência da afirmação personalista do Vaticano II: não se pode desconfiar a priori da veracidade da pessoa que depõe em Juízo, mesmo que interessada na nulidade. Mas ao mesmo tempo, não se trata de simplesmente aceitar as afirmações feitas, mesmo em força de confissão judicial, em que pese a força que esta tem. Há que se confrontar o que dizem as partes (a favor da nulidade ou contra) com o conjunto das provas produzidas, com as circunstâncias todas que envolvem aquele consentimento matrimonial, ou, para usar a linguagem da jurisprudência rotal, as circunstância antecedentes, concomitantes e conseqüentes. Aqui reside toda a grandeza da tarefa confiada aos Juizes e à sua discrecionalidade, mas daí decorre também toda a sua gravíssima responsabilidade: pronunciar a Justiça, ou seja, o Verdadeiro, atribuindo cada coisa a quem de direito.

Deve-se notar ainda que, no tocante às causas de nulidade matrimonial, a legislação é específica, no c. 1679, exige que o depoimento seja avaliado no conjunto dos santos: a não ser que se obtenham provas plenas de outra fonte, o Juiz em pregue, se possível, testemunhas sobre a credibilidade das partes, além de outros indícios e subsídios, para avaliar o depoimento das partes. O Juiz está obrigado (adhibeat), embora o texto admita exceções (si fieri potest).

Com Garcia Failde, podemos portanto, resumir da seguinte forma o valor a ser dado à confissão judicial:

Podem ter força probatória;

O Juiz é quem, levando em conta a declaração e as circunstâncias todas do caso, deve determinar a força probatória concreta que em cada caso há de se atribuir à mesma:

Porém se for contrária ao vínculo, a força probatória concreta que em cada caso deve ser-lhe atribuída só poderá ser correspondente a uma prova plena quando todas as circunstâncias do caso, que constituam elementos de prova, corroborem e reforcem esta declaração em um grau tal que a mesma, unida a estes outros elementos, prove plenamente.

O c. 1537 refere-se ainda a uma outra espécie de declaração das partes, a assim chamada confissão extrajudicial, ou seja, segundo a jurisprudência, toda e qualquer manifestação que as partes fizeram fora do processo, referentes à questão em pauta, indiferentemente que lhes fossem favoráveis ou adversas, e que são levadas ao processo in iudici-um deductam pela Parte.

Sua força probatória é menor do que a da confissão judicial. Trata-se de uma probatio probanda ou seja, há que se comprovar a veracidade do fato histórico, que tenha realmente acontecido fora do processo e no tempo insuspeito. Tal comprovação se faz através de testemunhas e da avaliação das circunstâncias. O grau maior ou menor de constância da verdade histórica é normalmente proporcional ao grau maior ou menor de credibilidade que terão os que a transmitem. Por isso determina o Código: Compete ao juiz, ponderadas todas as circunstâncias, determinar que valor se deve dar à confissão extrajudicial das partes aduzidas em juízo.

1.2. A prova testemunhal

O Segundo elemento da fase instrutória é a contribuição a ser dada pelas testemunhas, sejam elas indicadas pelas Partes, sejam citadas ex officio, quando for o caso. Chama-se testemunha à pessoa idônea, chamada legitimamente em juízo, para dar testemunho acerca de um fato duvidoso e referente a outrem.

Deixando as questões concretas sobre quem deve depor e como colher seu depoimento para a palestra seguinte, desejo apresentar aqui algumas considerações concretas sobre a avaliação que o Juiz deve fazer, para chagar à certeza moral, segundo sua própria consciência. Aqui se exerce de maneira fundamental, como veremos a discrecionalidade do Juiz na avaliação atenta do conjunto. Como afirma Tommaso Giussani:

Trata-se não mais de uma simples tarefa de direção, vigilância, garantia, regulamentação na produção da prova, mas de uma verdadeira função de hermenêutica jurídica e discritiva.

Com efeito, o depoimento das testemunhas nem sempre está isento de subjetivismo prático (em boa-fé e às vezes até mesmo em má-fé). Para os condicionamentos psicológicos, ver Garcia-Failde, Manual de Psiquiatria Forense canônica, Salamanca 1991, 455 - 468: Critérios psicológicos que dicen relacion a cualquir declaracion extra intra judicial de los contendientes y o de los testigos).

O cânon 1572 apresenta alguns critério gerais de avaliação das testemunhas:

Na apreciação dos testemunhos, o Juiz, tendo solicitado se necessário cartas testemunhais, considere:

1 - qual a condição da pessoa e a sua honestidade;

2 - se é testemunha de ciência própria, principalmente por ter ela visto e ouvido; se ela se baseia em sua própria opinião, na fama ou por ter ouvido de outros;

3 - se a testemunha é constante e fielmente coerente consigo mesmo ou é variável, incerta ou vacilante;

4 - se tem testemunhas concordes, ou se é ou não confirmada por outros elementos probatórios.

1.2.1 A honestidade da testemunha

Neste primeiro item, o juiz é chamado a avaliar a pessoa mesma da testemunha.

Em primeiro lugar, vem os chamados Atestados de credibilidade, ou seja, atestações normalmente feitas pelo pároco ou eclesiástico que conheça bem a testemunha. Observe-se que, em residentes em cidade grande, este atestado, as mais das vezes é de valor muito reduzido, a menos que se trate de um freqüentador assíduo da comunidade, e nela reconhecido como tal. Pode ajudar, quando se trata de comunidades menores.

Observe-se ainda que o juramento prestado pela testemunha nem sempre é garantia de que fale efetivamente a verdade. Há que se observar quem é que tipo de vivência religiosa tem. Pode acontecer que, em boa fé, a pessoa se reserve de falar aquilo que julga ser prejudicial a outrem, sem achar que está violando o juramento.

Além disso, uma evidente prevenção contra ou a favor de uma das Partes ou acerca da nulidade ou validade do matrimônio pode inquinar o depoimento. O mesmo se diga quando a testemunha tem uma relação toda especial com a (s) Parte (s): amizade íntima, dependência familiar, financeira, vínculos empregatícios, etc.

O Juiz avaliará a partir do modo de ser da testemunha, formação recebida, religiosidade concreta.

1.2.2. A ciência sobre o que está testemunhando.

Aqui, o Juiz é chamado avaliar o conteúdo do depoimento, ou seja, as fontes de suas declarações. Elas podem ser fundamentalmente de dois tipos: coisas vistas e ouvidas pessoalmente coisas vistas e ouvidas pessoalmente de visu et auditu (testemunhas de referência).

Em princípio, são mais atendíveis os testemunhos de ciência própria. Mas é necessário averiguar-se, de fato, ele pode ter presenciado o fato: não raro, por exemplo, declaram testemunhas que, por ocasião dos fatos, estavam com seus 5 ou 6 anos; ou que estavam de viagem, e assim por diante!

Quando aos testemunhos de referência, eles podem declarar apenas que ouviram e não que o que ouviram seja verdadeiro. Por isso mesmo, é importante estabelecer claramente qual a fonte de onde receberam a informação e quando tal fato se deu.

A fonte pode ser o próprio contendente ou outras pessoas. Neste segundo caso, é importante se a informação for importante para a confirmação ou não do capítulo de nulidade invocado que se faça a testemunha indicar explicitamente o nome das pessoas e seus endereços. O Juiz Instrutor avaliará a necessidade de chamá-las em juízo para confirmação, ou pelo menos algumas entre elas.

O tempo insuspeito é aquele anterior a qualquer intenção manifestada pelo contendente de recorrer as processo judicial. O tempo suspeito portanto, começa não necessariamente depois do casamento, mas no momento em que a parte que fez as confidências começou a pensar em pleitear a controvérsia na qual as confidências lhe seriam úteis. Se as confidências foram recebidas em tempo suspeito, nada provam. Se em tempo insuspeito, podem provar plenamente, se corroboradas por outros elementos de prova

Os boatos e afirmações genéricas nada provam em absoluto. E, aliás, o que ensina a jurisprudência, como, por exemplo, a mais recente:

Voces et rumores ante et post nuptias percepti, sed factis minime confirmati, vi verae probationis carent, et invocari nequeunt uti certum et afirmum argumentum exclusae fidelitatis aut incapacitatis assumendi onera eiusdem: ad summum grave indicium confirmatorium constituere possunt patratae simulationis, iam aliund comprobatae 9c. Bruno, 24.7.1985, ARRT Dec., vol LXXVII 1985 406 - 407)

Non sufficit ad probationem constituendam se provocare ad notorietatem facti; (...) in casu, enim, ut ceterum ex natura rei patet, testes directi delicti incestus totaliter deficiunt ... (c. Giannecchini, 28.5. 1985, bid., 267 - 268).

Há que se estar atentos igualmente às opiniões pessoais que as testemunhas às vezes apresentam como parte do seu depoimento: para mim..., eu acho que..., tenho para mim que..., sou de opinião que.... Normalmente, não possuem algum valor probatório, uma vez que as testemunhas não são chamadas para opinar, e sim para relatar fatos e circunstâncias concretas. Em alguns casos especiais mais difíceis, porém, solicitados pelo Instrutor ou espontaneamente, avaliações feitas pelas testemunhas desde que fundamentadas sobre a realidade e apresentando indícios concretos, que ele mesmo analisa, organizando-os entre si para fundamentar sua própria opinião podem ter feito probatório segundo o valor do fundamento sobre os quais se baseiam.

Outra atitude que acontece muitas vezes é a declaração da testemunha de que ignora tal ou qual fato. Ora, tal afirmação não pode ser avaliada univocamente. Se se trata de algo que, a ser verdadeiro, deveria necessariamente ser conhecido pela testemunha, a negação pode constituir indício valiosos da não veracidade do fato. Mas a ignorância, se versa sobre fato que a testemunha não tinha porque conhecer, nada prova, sobretudo se o fato, por sua natureza mesma, não é de se presumir ser de divulgação mais vasta (como, por exemplo, podem ser os relacionados à vida sexual íntima do casal. Etc).

1.2.3 Valor da declaração testemunhal em si mesma

O Juiz deverá avaliar a coerência interna da declaração de cada testemunha. Trata-se de um estudo hermenêutico interno de cada declaração. Três elementos essenciais são apontados por Garcia Failde:

Se se trata de uma exposição de fatos concretos, bem articulados entre si, verossímeis, comprovados; ou se o depoimento é apenas um amontoado de afirmações gratuitas, hipóteses sem confirmações, declarações subjetivas ou artificiosas. Há que ter presente, porém, que muitas vezes as lacunas nas declarações podem provir de um interrogatório defeituoso por culpa do Instrutor desatento ou negligente.

Se a declaração é coerente ou não, vacilante ou não.

Se declaração é montada o que se dá no caso de testemunhas previamente preparadas pelo advogado ou pela Parte. Indício muito evidente disso é o uso de terminologia jurídico-canônica e o uso de termos de prova canônica, especialmente em pessoas não dotadas de cultura canônica. Podem ser do tipo: fulano simulou porque... dizendo sim, interiormente dizia não..., houve medo grave.., e assim por diante. Também aqui, porém, tais termos podem estar nos autos por culpa do Instrutor, ao formular mal a pergunta. Se ele diz à testemunha simples: você acha que a Demandante tinha discrição de juízo, não podemos esperar que a testemunha não responda sim ou não, segundo tem interesse ou não na nulidade... veremos na segunda palestra como devemos ser apresentadas as perguntas do interrogatório para se evitar tais inconvenientes, mas é importante que o Juiz, ao avaliar o mérito da questão, tenha presente estes tipos de resposta.

1.2.4. O depoimento em confronto com as demais provas

Por fim, deve-se confrontar o depoimento da testemunha com os demais depoimentos de testemunhas e outros indícios de provas constantes nos autos da causa.

O que se busca, no confronto com os demais depoimentos, são elementos de concordância na substância de um fato. Tal concordância, fundamentalmente, pode ser complementária diversa ou contraditória.

Será complementária quando testemunhas indicam circunstâncias distintas de um mesmo fato, confirmando, assim, indiretamnete, o fato mesmo: as declarações isoladas, quando unidas, formam um quadro complexo (se não completo). É o caso, por exemplo, de sevícias no casamento: cada testemunha pode ser presenciado uma diferente, mas o conjunto dos depoimentos não deixará margem a dúvidas sobre o fato de ter havido um quadro geral de sevicias.

Será diversa se as declarações referem-se a fatos distintos que, embora não se oponham entre si, nada tem m comum. Cada depoimento conserva seu valor singular, na medida em que corroborados por outros elementos de prova.

Será contraditória quando as afirmações se excluem mutuamente um afirmando e outro negando explicitamente o mesmo fato. Tais afirmações, de per si, nada provam, embora uma das testemunhas possa estar afirmando a verdade. Esta terá que ser buscada no conjunto das demais provas produzidas, e, caso isso não aconteça, não se poderá atribuir força probatória a nenhuma de tais afirmações das testemunhas.

É importante recordar aqui que estamos falando apenas dos fatos essenciais e diretamente relacionados com os capítulos de nulidade invocados. Será normal encontrar discrepância acidentais entre os testemunhos e entre eles e as demais provas, devido à subjetividade humana que perceba um único fato sob ângulos diferentes e á capacidade da memória, influenciada por muitos fatores distintos. Diz a jurisprudência: at mirum non est. Quia qui mentem humanam noscit atque memoriam expendere conatur haud ignorat quam difficillimum su eadem facta bis eodem modo atque iisdem verbis referre (c. Bruno. 25.5.1984, ART Dec., vol LXXVI 1984 321,n.7). Há que se atentar mais às concordâncias do que às discrepância, a menos que estas sejam de tal monta que se tornem verdadeiros indícios de que o fato é inverídico ou inexistente.

O cânon 1573 traz um outro elemento para a avaliação do depoimento de testemunhas, a ser feita pelo juiz: O depoimento de uma única testemunha não pode fazer fé plena a não ser que se trate de testemunha qualificada que deponha a respeito de coisas feitas "ex officio" ou que circunstâncias reais e pessoais sugiram o contrário.

É a aplicação do antigo axioma: testi unus testi nullus, vox unius, vox nullius, que no entanto, não deve ser aplicado formalisticamente Também aqui um único testemunho não faz prova plena, Corroborado por outros elementos de prova, pode, inclusive, levar à certeza moral. Quando se der o caso, ouçamos o conselho de grande JULIEN: A lei canônica concede ao testemunho dado por uma única testemunha desde que ela esteja acima de qualquer suspeita, omni exceptione maior a força de uma meia prova. Semiplae probationis, segundo a expressão dos canonistas. Mas esta semiprobatio pode ser completada, por outras provas, se p. ex. ela é adiuvata adminiculis ajudada, completada por presunções, indícios informações que, resumidos ao testemunho único, possam conduzir o Juiz à convicção... refletindo sobre todas as circunstâncias do testemunho único e os elementos complementares de prova, ele julgará se de todo o conjunto reunido surge uma força probatória correspondente à gravidade do assunto ao julgar e capaz de lhe dar a certeza moral neste caso concreto.

É o caso previsto, no atual Código, pela segunda exceção do cânon estudado: a não ser que circunstâncias reais e pessoais sugiram o contrário.

A outra exceção é quando se trata de testemunha qualificada que deponha-se a respeito de algo que realizou ex officio. Trata-se de um cardeal, bispo, pároco, ou ainda de oficiais vários juramentados, que deponham sobre algo que realizaram oficialmente. Tal normativa é útil, por exemplo, quando desapareceram os documentos relativos, ou ainda quando depõem sobre fatos acontecidos durante a celebração do matrimônio que testemunharam. Evidentemente, seu depoimento tem um peso maior do que declarações de testemunhas, que podem ser tardias ou interessadas.

1.3. A prova documental

O atual Código situa esta prova imediatamente após a declaração das partes e antes das testemunhas. Como diz Garcia Failde, parece que o no Código pretende dar a entender que a prova documental oferece, em princípio, maior garantia de credibilidade do que as testemunhas. Prefiro, no entanto, tratá-lo aqui, uma vez que é menos freqüente o seu uso em nossos processos.

O cânon 1539 traz o princípio geral: é admitida em qualquer tipo de Juízo, a prova por meio de documento, seja ele público ou privado. A comissão de redenção deixou claro que não se quis incluir entre eles documentos de fácil manipulação, tais como fitas gravadas.

1.3.1. Os documentos públicos e os privados

A definição encontra-se no cãnon 1540, § 1: São aqueles que foram elaborados por pessoa pública no exercício do próprio múnus na Igreja, observando as formalidades prescritas pelo direito. O parágrafo segundo reconhece o mesmo valor aos documentos públicos civis: são aqueles que, de acordo com a lei do lugar, são reconhecidos como tais pelo direito. Portanto, são redigidos por uma pessoa pública, no exercício de sua função, preenchendo as condições de direito.

As formalidades do direito normalmente exigidas são a assinatura do autor e o seu selo. Na maioria dos casos, porém, são apresentados cópias, que devem ser autênticas, ou seja, trazer a assinatura e o selo de quem reconhece a cópia como autêntica. Elas devem ser uma transcrição feita do original por pessoa pública, segundo a formalidade do direito. E, no caso de fotocópias autenticadas por pessoa pública após o confronto com o original.

Todos os demais documentos são considerados privados (§ 3).

1.3.2 Força probetória dos documentos

Quanto a avaliação dos documentos como elementos de prova na causa deve-se distinguir entre documento público e o privado.

Os documentos públicos fazem fé em tudo o que neles á afirmado de modo direto e principal directe et principaliter cân. 1541). Ou seja: diretamente diz respeito ao objeto específico do documento, o fim para o qual ele foi redigido (tal matrimônio foi realizado: tal pessoa foi batizada), não inclui, por exemplo, a constatação de que tal casamento ou batismo foi válido. Principalmente se refere a tudo o que diz respeito à substância do ato consignado no documento, não aos elementos acessórios ou secundários. No caso do matrimônio, é substancial, por exemplo, a indicação do sacerdote que testemunhou oficialmente o consentimento, mas não pode afirmar que ele recebeu a delegação devida.

Quanto aos documentos privados, reza o cânon 1542: Um documento particular, admitido pela parte ou reconhecido pelo juiz, tem o mesmo valor de uma confissão extrajudicial contra seu autor ou contra quem o assinou e seus sucessores na causa contra os estranhos ao processo, tem a mesma força das declarações das partes que não sejam confissões, de acordo com o cân. 1536, § 2.

Sua força probatória, portanto, quando é contra o próprio autor, é equivalente à da confissão extrajudicial: o documento foi escrito fora do Juízo, sobretudo quando reconhecido em Juízo próprio autor, pode chegar a fazer prova plena, no sentido indicado pelo cân. 1537, já comentado anteriormente. Se se trata de documento a favor do próprio autor ou contra o vínculo ou contra outrem, equivalente à declaração feita tem juízo. Pela remissão ao cânon 1536, § 2, ele pode chegar a ter força de prova, corroborado pelas outras peças de prova constantes dos autos. Mas para isso, é necessário que conste, entre outras coisas, que o documento foi realmente confeccionado em tempo insuspeito, que não foi manipulado posteriormente. Entre eles, são muitas vezes úteis para a prova as cartas que os contendentes se escreveram durante o namoro ou noivado.

Vale para ambos os tipos de documento a norma estabelecida polo cân. 1543: Demonstrando-se que os documentos foram rasurados, corrigidos, interpolados ou viciados de qualquer outro modo, cabe ao juiz julgar se podem ser levados em conta, e em que medida.

1.4 A prova perical (cc. 1574 - 1581)

A perícia aparece mais recentemente no direito canônico. Com o progresso das ciências e da técnica, sua importância torna-se cada vez maior. O perito não é nem testemunha nem juiz: de fato, ele não atesta fatos por ele presenciados, e nem é chamado a emitir um juízo sobre o mérito. Na realidade, ele é um técnico qualificado, chamado a emitir um parecer técnico acerca da existência e natureza de um fato que lhe é estranho e que ele analisa como consulente técnico e, nessa veste, como auxiliar do juiz.

Ele é nomeado pelo Juiz, ouvindo as partes. O Juiz pode também aceitar peritos indicados pelas partes, ou até mesmo perícias já realizadas a pedido das partes ( cf. c. 1575). Também os peritos podem ser recusados (c. 1576), segundo a normativa relativa às testemunhas (cc. 1550 e 1555).

1.4.1 recomendação e obrigatoriedade da perícia

Reza o c. 1574: deve-se usar utendum est da ajuda de peritos sempre que, por prescrição do direito ou do juiz, se exigem seu interrogatório e seu lado de caráter técnico ou científico, para comprovar algum fato ou para discernir a verdadeira natureza de alguma coisa. Em campo matrimonial, a lei exige explicitamente a perícia nas causas sobre impotência ou falta de consentimento por doença mental, a não ser que, pelas circunstâncias isso pareça evidentemente inútil, e deixa aberto o recurso à perícia nas outras causas a teor do cânon 1574. (c. 1680). Segundo a opinião de muitos canonistas, entre os quais Garcia Failde, o conceito genérico de enfermidade mental inclui os três capítulos de nulidade previstos no cânon 1095.

1.4.2 Modo de realizar a perícia

Por parte do juiz, deve-se agir conforme a determinação do c. 1577:

§ 1. Levando em conta o que eventualmente os litigantes apresentarem, o juiz determine por decreto cada ponto sobre o qual deve versar o trabalho dos peritos.

§ 2. Devem ser entregues ao perito os atos da causa e outros documentos e subsídios de que pode precisar para cumprir exata e fielmente seu encargo.

§ 3 Ouvido o próprio perito, o juiz determine o prazo dentro do qual deve ser feito o interrogatório e dado o laudo.

Por parte do perito, determina o cânon 1578:

§ 1. Cada perito faça seu laudo distinto dos demais, a não ser que o juiz ordene que seja feito um único, a ser assinado por cada um; em tal caso, sejam diligentemente anotadas as discordâncias de pareceres, se as houver.

§ 2. Os peritos devem indicar claramente os documentos ou outros modos adequados com que se certificaram da identidade das pessoas, coisas ou lugares, o caminho e o processo através dos quais cumpriram o encargo recebido, e os argumentos em que principalmente se firmam suas convicções.

§ 3. O perito pode ser convocado pelo juiz para dar explicações que pareçam ulteriormente necessárias.

Nos casos matrimoniais, a perícia poderá ser efetuada sobre os autos e a (s) parte (s), ou somente sobre os autos, quando não for possível a presença daqueles, ou quando o assunto assim não o exigir.

A perícia será consignada em um documento escrito, devidamente assinado e autenticado pelo Perito, respondendo aos quesitos que lhe foram apresentados elevando em conta quanto determinado no § 2.

Ela deverá ser marcada pela objetividade, deve estabelecer as bases sobre as quais se estabelece suas conclusões lógicas, informar sobre os métodos empregados: anamnese, diálogo, aplicação de testes, estudos direto do conjunto dos autos. etc.

1.4.3 O valor probatório da perícia

É escusado recordar que não compete ao perito emitir Juízo sobre a validade ou não do casamento, e sim dar um laudo técnico sobre as condições psicológicas da (s) Parte(s) ou sobre circunstâncias específicas, em seu campo de especialização técnica. Assim sendo, o laudo pericial não é uma prova plena e absoluta, mas deve ser avaliado à luz da ciência canônica pelo juiz. Somente a este compete determinar se as condições psicológicas ou as circunstâncias analisadas pelo Perito configuram a figura canônica de nulidade daquele vínculo. Perece-me importante recordar que, para efeitos matrimoniais, o que se requer não é a maturidade ideal e sim a suficiente. Faz-se necessário, portanto, um permanente diálogo entre a ciência canônica, representada pelo juiz, e as ciências humanas.

Entende-se, dessa forma, que estabeleça o cânon 1579:

§ 1. O juiz pondere atentamente não só as conclusões dos peritos mesmo concordes, mas também as outras circunstâncias da causa.

§ 2. Na motivação da decisão deve expor as razões que o levaram a aceitar ou rejeitar as conclusões dos peritos.

A perícia não é, pois, vinculante, embora tenha o seu peso específico no campo concreto da especialização técnica. Por isso, a jurisprudência recomenda vivamente aos peritos que se atenham à formulação científica do que observaram, sem divagar nem se perder em afirmações genéricas. Mas também o juiz não pode deixar de levar em conta as observações dos peritos, sobretudo se concordes, não as recusando a não ser quando se configura claramente a sua não adequação às normas canônicas. E quando isso acontecer, ele é obrigado ("debet") exprimir as razões de sua recusa na redenção da sentença.

2. a formação da certeza moral n juiz O momento decisório

O trabalho do juiz na elaboração de seu julgamento deve seguir o velho adágio romano: Iudex usque ad prolationem sententiae debet universa rimari. Jullien acrescenta a este conselho, os versos de La Fontaine: Travallez, prenez de la peine - Remuez votre champ - Creusez, fouilez, bêchez; Ne laissez nulle place - Ou la main ne passe et repasse.

Tal trabalho deve ser analítico e sintético, tendo sempre presente a Fórmula da dúvida à qual se deve responder. O cânon 1608 § 2 estabelece que o Juiz deve chegar à certeza moral apenas ex actis et probatis. Daí a necessidade de conhecê-los exaustivamente. Procurarei resumir as utilíssimas indicações de Jullien, fruto de sua longa experiência rotal.

2.1 Estudo analítico dos autos

Uma primeira visão vem da leitura atenta (e anotada) de cada página dos autos, sublinhando todos aqueles elementos que possam trazer uma contribuição para a solução do caso. Paralelamente, convém anotar as próprias observações na medida em que forem sugeridas pela leitura. Estabeleça-se a cronologia detalhada de todo o caso: é necessário encontrar o fio lógico real, humano, que liga os fatos e permite fazer deles uma reconstrução humana, viva, e não somente uma cronologia morta dos acontecimentos. Na leitura, é importante observar os elementos de prova que se forem configurando.

Quando à prova produzida pelos depoimentos das partes e os testemunhos, já comentei na primeira parte.

2.2. Estudo sintético dos autos

Um segundo momento do estudo pessoal do juiz deve ser a síntese de todo o material já recolhido. É o momento de estabelecer sincronicamente uma interpretação dos fatos que seja a mais verossímil e de acordo com as provas produzidas. Para isso, confrontará os depoimentos, identificando as convergências e as divergências; confrontará os depoimentos com os fatos constatados. Aplicará ao caso concreto as provas exigidas pelos capítulos estabelecidos na Dúvida, para constatar se elas se produzem suficientemente ou não.

2.3 Conclusão do estudo

Neste momento, o Juiz encontra-se sozinho diante de sua própria consciência, e diante de Deus. deixando de lado na medida do possível qualquer outra consideração positiva ou negativa, ele é chamado a pronunciar-se, diante de sua consciência consta ou não da nulidade daquele matrimônio. Prudência , objetividade e imparcialidade, eis as condições exigidas.

As defesas do (s) advogado (s) da (s) parte (s) e os pareceres do defensor do Vínculo, quando ponderadas e analisadas devidamente, podem ajudar a afirmar a convicção do juiz que, na sua Sentença, deverá responder convenientemente às observações por eles feitas.

Importante observar que a decisão é tomada pelo juiz sozinho. Não se deve discutir a causa com os colegas de Turno antes da elaboração da própria convicção pessoal. A reunião do Colégio para a leitura dos votos proporcionará exatamente o confronto das três opiniões, enriquecendo o debate se houver, e, sempre, fortalecendo a certeza moral. No entanto. Jullien afirma ser oportuno, e até aconselhável, que a decisão final seja preparada por uma troca de opiniões entre os Juízes que a vão julgar, sob duas condições: a) que os Juízes participantes já tenham estudado toda a causa e tenham chegado à sua convicção pessoal; b) que sejam discretos, nada comunicando aos outros fora do Turno, para assegurar a liberdade dos judicantes.

2.4 A certeza moral (cân. 1608)

§ 1. Para pronunciar qualquer sentença, requer-se, na mente do Juiz, certeza moral sobre a questão a ser definida pela sentença

§ 2. Essa certeza deve o Juiz hauri-a "ex actis et probatis".

§ 3. O juiz, porém, deve julgar as provas conforme sua consciência, salvas as prescrições da lei sobre o valor de algumas provas.

§ 4. O juiz que não pode adquirir essa certeza declare que não consta do direito do autor e absolva o demandado, a não ser que se trate de causa que goze do favor do direito; nesse caso, deve pronunciar-se em favor dela.

A busca da certeza moral evitará dois excessos possíveis em um juiz canônico: o excesso do rigor que o leva sistematicamente a sentenciar sempre negativamente, e a falta de objetividade que o leva a sentenciar sempre a nulidade do matrimônio. o que se pede do juiz eclesiástico é a que se pede do eclesiástico é a busca atenta e sincera da Verdade, tal como ela se manifesta na certeza moral. Uma coram Giannecchini assim define a certeza moral: Certitudo moralis, a iudice haurienda ex actis et propatis, non est quid materiale, mechanicum et fere arithmeticum per computationem elementorum pro et contra nullitatem conjugii, sed potius est anomi persuasio, in actis causae fundata, quodam modo verificatis connexionew, rationabilitate, proportione, nexu et harmonia inter prolata a partibus ac testibus cum omnibus factis, circumstantiis, indiciis, praesumptionibus, etc.; quae omnia simul sumpta ac aequo pondere aestimata animum evicunt.

Trata-se de uma certeza moral. Não se exige que seja absoluta, nem tampouco que seja uma mera probabilidade. Trata-se de uma certeza prudencial, que, tendo em vista o conjunto das provas, permite superar o favor iuris de que goza a validade do matrimônio (cân 1060). A sua característica é que exclui a dúvida razoável, constituindo-se a máxima probabilidade, a suma probabilidade. Tal probabilidade suma provém do fato de que a coincidência de todas as provas, ao referirem-se a uma mesma coisa, só se explica admitindo a verdade objetiva dessa coisa.

Explica-o em um discurso magistral o papa Pio XII: As vezes a certeza moral só resulta de uma quantidade de indícios e de provas que, tomados singularmente, não servem para fundar uma verdadeira certeza, e somente no seu conjunto não deixam mais surgir uma dúvida razoável em um homem de julgamento sadio. Desde modo, não se ultrapassa de nenhum modo a probabilidade... mas se trata do reconhecimento de que a simultânea presença de cada um dos indícios e provas só pode ter u fundamento suficiente na existência de uma fonte ou base comum, da qual derivam: isto é, na verdade objetiva.

padre Fernando José Guimarães CSSR.

1. J. CORSO, Le Prove, in; A.A.V.V. II Processo Matrimoniale Canônico. Vaticano 1988, 235.

2. Por esta razão, creio eu que se deveria dar ciência do decreto de Abertura da Fase Instrutória às Partes, e não apenas ao Defensor do Vinculo, como ordinariamente se faz em nossos Tribunais.

3. Pars, quae matrimonium accusaverrit, primo interroganda est (...) Alter coniux similiter interrogetur. (...) Parti, quae secundo loco interrogatur, si elus responsiones graviter discrepent a responsionibus alterius partis, instrutor, ad instantian defensoris vinculi vel etiam ex officio proponat interrogationes ad diluendas difficultates et dubitationes, facta vel minus mentione coniugis contradicentis, prout casus ferat et prudentia suggerat (Instr. Provida Mater, de 15-8-1936. A.A. 28 1936 313-361.o texto pode-se encontrar também em 1. Gordon Z. GROCHOLEWSKI, Documenta recentiora circa rem matrimolialem et processualem, Romae 1977, vol I, 153-205; X. OCHOA, Leges Ecclesias post Codicem iuris canonici editae, vol. I, Roma 1966, 1738-1769.

4. J. CORSO, op cit., 236.

5. GARCIA FAILDE, OP CIT., 131.

6. CF. GARCIA FAILDE, Nuevo Derecho Procesal Canônico, Salamanca 1992, 2ª ed, 126-127.

7 L.CHRIAPPETTA, ii Condice di Diritto Canônico Commento giuridico-pastorale, Napoli 1988, vol I n. 4897.

8. Cf. GARCIA-FAILDE, OP CIT., 133.

9. Garcia-failde, op cit.141.

10 T. GIUSSANI, DISCREZIONALITA DEL Giudice nella valutarizione delle prove, Vaticano 1977, 167.

11. GARCIA-FAILDE, Nuevo derecho Processal, op cit., 161.

12. CF. A.JULLIEU, Juges et Acocats des Tribunaux de I’Eglise, Roma, 1970 383-384: Le temoin n’est pas juge: et n’ onte aucune valeur probatoire ses certitudes, ses affirmations ou negations nudae, qui ne sont pas appuyees sur des faits circonstancies qu’il a perçus. (...) cependent quand le temoin, de lui-meme ou sur la demande dujuge instructeur, rend raison de son opinion en relevant des indices, en faisant des conjectures fondees sur la realite perque, I’opnion peut avoir force probatoire selon la valeur de son fondement. La doctrine et la jurisprudence admettet que dans des cas particulerement difficile, ce soit le seul moyen de proveur un fait.

13 GRACIA-FAILDE, Nuevo derecho Procesal, 163

14. GRACIA-FAILDE, Nuevo derecho Procesal, 164-165

15 Ver a jurisprudência citada em GARCIA-FAILDE, Nuevo derecho processal Canônico, op cit., 166, nota 81

16 A,JULLIEN, Juges et Avocats, op cit 438

17. JULLIEN, Juges et avocats, op cit 443 eu mesmo tive a experiência de declarações acerca de uma interrupção da cerimônia do casamento, realizada pelo celebrante, porque, segundo a Parte e suas testemunhas, o noivo estava drogado. Convocado e ofício o celebrante, este confirmou o fato da interrupção, mas a causa era totalmente outra: uma vez que a noiva (demandante) estava em adiantado estado de gravidez, ela e o demandado estavam rindo o tempo todo, juntamente com as suas testemunhas, sem a devida seriedade para o ato. Claro que a informação do celebrante, na avaliação final dos autos, tem um peso maior do que a da Parte e das testemunhas, interessadas na nulidade.

18. GARCIA-FAILDE, Nuevo derecho Procesal canônico op, cit,. 134.

19 A sugestão era substituir a palavra "documenta" por "instrumenta" ita ut sub latione locutione veniant etiam teniolae magneticae, vel alia huiusmodi instrumenta notas ac vestigia factorum praebentia. A prroposta foi recusada porque illa instrumenta saepius carent aliquo elemento (ex gr. Subscritione etc.) quod confert certitudinem documento (Communicationes XI 1979 105).

20 Graças a Deus não aparecem, no Brasil, as declarações privadas de exclusão de indissolubilidade, depositadas em Notório, por uma ou por ambas as Partes. Como prova de exclusão do bonum sacramenti, muito comuns em países concordatários, onde a sentença eclesiástica possui valor civil, o Notário civil pode autenticar apenas ter recebido em envelope fechado, mas não pode garantir a autenticidade do escrito apresentado ao tribunal pela parte. A jurisprudência rotal vê grandes dificuldades em se aceitar "simpliciter" tal tipo de prova.

21. CF. CHIA PPETTA, II Direto Canônico.., op. cit., vol II, n. 4966.

22. GARCIA-FAILDE, Nuevo derecho Procesal Canônico, op cit 168

23. Pode-se consultar, com proveito, o detalhado estudo do assunto em GARCIA-FAILDE, Nuevo derecho Procesal Canônica, op cit 173-182.

24 A jurisprudência rotal é abundante quanto a isso. Para citar as mais recentes Cum denique certitudo acquiri debeat de defectu discretionis iudicii, peritorum tantum conclusiones, etsi concordes, sed cetere quoque causae adiunta attente perpendere debet, quia tribunalia ecclesiastica illos tantummodo uti teste technicos habent eorumque relationes seu suffragia nonnisi uti media instructoria (c. de Lanversin, 8.2.84, ARRTDec., vol LXXVI 1984 91, n. 16) Pertorum conclusiones, "etsi concordes" recipere non tenetur Iudex, sed, "cum reddit rationi, exprimere debet quibus motus argumentis peritorum conclusiones aut admiserit aut reiecerit" (c. Huot, 2.5. 1985, Ibid., vol LXXVII 1985 227, n. 9)

25 CF. C. GIANNECCHINI, 13. 4. 84, ARRITDec., vol LXXVI 1984 249, n. 3.

26. c. CUMIOANNES, 10, X, de fide instrumentorum, II, 22.

27 JULLIEN, Juges et avocats..., op cit., 359.

28 JULLIEN, Juges et avocats...., 364.

29. Para a prova de cada capítulo, é muito útil o livro de LEON DEL AMO, La clave probatória en los processos matrimoniales, EUNSA 1978, 651PP Embora escrito antes do atual código, nada perdeu de sua atualidade.

30CF. JULLIEN, Juges et avocats..., op, cit. 483-484.

31. c. Giannechini, 11.12.1984, ARRTDec vol. LXXVI 1984 613, n 2.

32 GARCIA-FAILDE, Nuevo derecho procesal canônico..., op. cit 207.

33. Pio XII, discurso à Rota Romana, AAS, vol XXXIV 1942 340, n.2.