Abordagem prática dos capítulos de nulidade e suas provas

Vamos tratar, na sessão de hoje e na de amanhã, dos capítulos de nulidade de matrimônio, centrando-nos especialmente no modo em que podem ser provados dentro do processo matrimonial, levando em conta o que a Rota romana tem realizado em diversas ocasiões. Evidentemente, este trabalho não resulta nada fácil de fazer, pois requer uma pesquisa muito ampla, e, por outra parte, pode cair muito facilmente na casuística.

Como é bem sabido, o matrimônio pode ser nulo por diversos motivos, que já desde a época das Decretais são conhecidos pelo nome de capítulos de nulidade, porque nos juízos alegava-se o captut da decretal, onde estava contido o motivo alegado. Já lembrávamos ontem, que cada capítulo constitui em si uma ação de nulidade diferente. Como sabemos, toda ação identifica-se pelos seus sujeitos (Autor e Demandado), pelo pedido (que no caso é a Declaração da nulidade do matrimônio) e pela causa pretendi (que é o motivo ou causa pelo que se pede a declaração). Assim sendo, mudando a causa de pedir, muda-se realmente a ação.

Sabemos bem que o que deve ser provado no processo é a existência real da causa petendi, ou seja, o capítulo alegado em concreto pela parte. Sabemos que não é suficiente afirmar a existência da ação para obter a sentença favorável. É preciso que durante o processo, fique suficientemente provado que essa ação existe realmente. Por isso, diz-se que a ação é pressuposto da sentença favorável ao autor.

Lembremos de passagem, que quem tem autoridade para poder estabelecer quais são as causas que determinam a nulidade do matrimônio é a autoridade suprema. isto está fora de toda dúvida em relação ao tema dos impedimentos (cf. c.1075: declaração dos casos de Direito Divino e estabelecimento ou supressão de alguns outros de direito eclesiástico). Não compete a outra autoridade estabelecer novos impedimentos dirimentes. Portanto, tampouco o Juiz pode estabelecê-los.

Feitos estes esclarecimentos, convém lembrar, que os motivos ou capítulos de nulidade do matrimônio podem agrupar-se em três grandes grupos:

    1. Possíveis motivos de nulidade, que provêm de um problema de falta de forma jurídica. Os defeitos de Forma jurídica podem dar lugar à nulidade do matrimônio, já que a Forma Canônica é requerida ad valididatem. Qualquer defeito de forma acarreta a nulidade do matrimônio.
       

    2. Problemas relativos à habilidade para contrair matrimônio. aqui deparamo-nos com a ampla problemática dos impedimentos matrimoniais, que são aquelas circunstâncias da pessoa que a tornam inábil para contrair validamente o matrimônio. muitos deles tem uma constatação documental, o que permite fazer o processo sumário documental previsto nos cc. 1686-1688. É claro que desde que se cumpram as condições que são estabelecidas pelo Legislador para poder empregar esse tipo de processo. O impedimento que pode apresentar mais problemas de prova é o de impotência. Neste caso a questão a ser provada resulta mais complicada, pois precisa de uma perícia médica para determinar bem se a impotência existe e se reúne as condições colocadas pelo Legislador, para que exista como impedimento dirimente.
       

    3. O terceiro grande núcleo é o integrado pelos possíveis capítulos de nulidade relativos ao consentimento, bem seja o núcleo das incapacidades para emitir válido consentimento, bem seja o núcleo das incapacidades para emitir válido consentimento matrimonial, bem seja o atinente aos vícios e defeitos do consentimento.

Vamos tratar mais amplamente do problema da prova nos casos de vícios ou defeitos do consentimento, e depois veremos o grupo integrado pelos capítulos de nulidade de incapacidade para consentir.

 1 - A PROVA NAS CAUSAS DE NULIDADE POR SIMULAÇÃO

Como é bem sabido, a simulação do matrimônio consiste na existência ou co-existência no momento de contrair matrimônio de duas vontades em um ou ambas os contraentes: Uma vontade externa de contrair matrimônio, que é a que se manifesta no momento da celebração do matrimônio, e uma vontade interna, que obviamente não se manifesta nesse momento, pela qual não se deseja contrair o matrimônio que se contrai externamente. Os princípios espirituais, que informam o ordenamento canônico em contraste com os que informam os ordenamentos civis, levam o Legislador canônico a conceder uma prevalência jurídica à vontade interna, ou seja, à verdadeira vontade, em relação à vontade manifestada. Obviamente, isto vai de encontro ao princípio de segurança jurídica, que leva a ter por verdadeira vontade a vontade externamente manifestada. Logicamente que o CIC estabelece a presunção de que "o consentimento interno da vontade... está conforme as palavras ou sinais usados, para celebrar o matrimônio (c. 1101, § 1). Esta presunção admite prova em contrário. Por isso, acrescenta-se que: "Se uma ou ambas as partes, por um ato positivo da vontade, excluírem o próprio matrimônio, contraem-no invalidamente". É suficiente que um dos contraentes simule, para que o matrimônio seja nulo, pois não haveria o encontro de duas vontades matrimoniais, que é essencial para que se dê o contrato ou pacto conjugal. Como acertadamente explica Viladrich: "Quando o que não se quer é o próprio matrimônio (simulação total), o ato positivo de exclusão pode apresentar-se de três modos:

      1. Quando um, ou ambos os contraentes, mediante o operar da sua vontade, não quiserem nunca por a intenção atual ou virtual de contrair e quiserem a falta de vontade interna, sem a qual não se esqueça não pode surgir o vínculo. Note-se bem: a vontade do contraente opera, mas o seu objeto é a ausência querida de intenção de contrair. Se faltou a vontade interna de contrair a essa ausência foi decidida, há ato positivo de vontade, cujo objeto foi querer a ausência de intentio contrahendi atual ou virtual, sem a qual não pode, por direito natural, haver vínculo.
         

      2. quando um ou ambos os contraentes, mediante e operar da sua vontade, põem atual ou virtualmente sem revogar a intenção de não contrair ou a presença querida de uma vontade negativa em relação ao vínculo. Neste segundo suposto, o objeto do ato positivo de vontade é a presença querida da intenção de não contrair.

         

      3. Quando um ou ambos os contraentes, mediante o operador da sua vontade, põem uma intenção de não se obrigar. Neste último suposto, o objeto do ato positivo dirigi-se contra a natureza vinculante em justiça do vínculo, pelo que este não nasce ao não ser querida a sua natureza de vínculo Jurídico.

O que deve ser provado, ou seja, o ato positivo da vontade interna, não resulta muito fácil de provar. Neste tipo de processo o thema probandum é a existência dessa discordância de vontade externa (manifestada) e interna (não manifestada), e se isso acontecer ou não no momento da celebração do contrato matrimonial. a manifestação dessa vontade interna contraria o matrimônio mesmo, obviamente não se faz no momento do matrimônio in fieri, pois assim não haveria casamento. Mas é necessário que tenha sido manifestada alguma vez, já que a prova resultaria impossível no foro externo. Isso qualquer um pode entender, pois no fato da simulação não cabe uma prova direta, mas sempre será indireta, pois nenhuma testemunha pode perceber o interior do ser humano, e sendo a simulação um ato interno, não pode ser percebido no momento de contrair, porém pode ter havido alguma manifestação neste sentido de não querer contrair, feita pelo interessado pouco tempo antes ou depois da celebração do matrimônio. aquele que simulou, portanto, não poderá oferece provar direta do fato da simulação, unicamente poderá oferecer prova testemunhal ou histórica cerca de fatos sensíveis e circunstâncias antecedentes, concomitantes e conseqüentes ou subsequentes ao matrimônio, por exemplo, a repugnância a se casar com aquela pessoa concreta, o que aconteceu antes do matrimônio etc. ... Na realidade, unicamente podemos chegar à certeza moral neste tipo de causas mediante os indícios. Como escrevia Fiore numa sentença de 16 de maio de 1966, vol. 58,p. 309: "A prova deste ato (da simulação), pela natureza mesma da coisa não pode ser direta e portanto, tem de ser feita indireta, crítica, indiciariamente, quer dizer mediante exame de outras entidades: palavras, ações, costumes, educação a índole do contraente as quais revelam a persuadir de que foi ilícito o ato realizado. (citado por L. DEL AMO. La chave probatória nos processos matrimoniais. Pamplona, 1978, p 253).

Elementos da prova da simulação

a) Aversão a contrair: A prova da simulação do casamento deve partir da prova do fato de que o sujeito simulante não tinha muita vontade de casar, ou seja, que sentia uma aversão ou repugnância diante do matrimônio que ia celebrar. Evidentemente, se faltar essa aversão ao matrimônio concreto, ou seja, pelo cônjuge, faltaria fundamento para a prova da simulação (Coram Roberti, SRRD, vol. 35, dec. 91, n.º 16, p. 1007).

Quando se consegue provar que a aversão ao matrimônio por parte do simulante era muito grande, e o manifestava assim até quase pouco tempo antes do matrimônio e se chega a casar porque não achava outro remédio, pode presumir-se que não tenha existido consentimento matrimonial. esta presunção é tão forte, que se vai unida a outros indícios e circunstâncias, pode chegar-se à certeza suficiente para pronunciar a sentença pro nullitate (SRRD, 8 de fevereiro de 1943 – coram Jullien, vol. 35, de 3-12).

Uma vez que fica comprovada essa aversão ao matrimônio e a resistência a se casar com aquela pessoa concreta, já haveria um bom fundamento para pensar que a simulação não está desprovida de uma base sólida. No sentir de Leão del Amo a aversão deve reunir as seguintes características:

1º Direta, efeito da vontade superior que não quer e que rejeita a celebração do matrimônio com aquela determinada pessoa.

2º Certa, plenamente provada, unicamente explicável pela oposição da vontade.

3º Grave, de maneira que facilmente não tenha sido vencida por exortações, conselhos ou outros argumentos razoáveis.

4º Constante, que tenha permanecido viva até à mesma celebração do casamento.

5º Atual, no momento da celebração, para que possa influir como força positiva no ato interno de excluir o consentimento.

6º Superada, respeito à celebração externa do matrimônio, por outro motivo poderoso ao que não se possa resistir e que foi a causa direta do casamento

Uma vez demonstrada essa aversão, talvez por meio de outros indícios e circunstâncias, existe uma forte presunção de que o consentimento tenha sido simulado. Porém, quando existe uma possível pressão para contrair matrimônio, que justifica a simulação, pode ter acontecido que tenha existido uma coação, sendo neste caso o matrimônio nulo por outro capítulo, de metus ou temor reverencial. Por isso o fato de que exista a pressão externa não é definitivo para provar a simulação; e por outro lado, a prova da aversão é uma prova indireta e não de primeiro grau.

Pode acontecer que o medo padecido pelo simulante tenha levado o mesmo a dar um consentimento coagido, ou a fazer uma simulação. Interessa destacar que quando existe um certo temor, que pode ser justificativo da simulação, não seja um medo qualificado com todas as características do medo grave que faria nulo o matrimônio pelo capítulo de medo.

Deve advertir-se que estes dois capítulos, medo e simulação podem ser colocados unidos na fórmula da dúvida, mas com uma cumulação alternativa, pois é impossível que tenham existido ambos ao mesmo tempo, já que ou simulou, excluindo o matrimônio mesmo, ou deu seu consentimento mas coagido. Na hora de sentenciar é preciso por um ou outro, de acordo com o que fique comprovado no autos.

Mesmo que, como dissemos, não se requer que exista um medo com todos os requisitos de metus grave, quando se tratar de uma simulação é preciso que fique provado que houve um medo de forma plena, e não só por algumas vagas alusões de algumas testemunhas. Devem ser fatos concretos dos quais possa tirar-se a presunção de que realmente existiu um medo que levou o simulante a vencer a aversão que tinha pelo matrimônio e a internamente excluir o mesmo.

b) O Ato positivo da vontade para fingir ou simular: Não pode haver simulação se não houver um ato positivo da vontade, mediante o qual exclua-se internamente o consentimento que externamente manifesta-se. É preciso que exista uma vontade positiva contrária ao matrimônio. esse ato interno rejeita o animus contraendi. Assim, como aquele que contrai matrimônio verdadeiramente é aquele que quando presta consentimento sabe que está consentindo, do mesmo modo o verdadeiro simulante é aquele que está consciente de que está simulando. Sicut consensus consentientem, ita dissensus dissentientis latere non potest Sentença rotal c. D. Staffa, 30 de janeiro de 1953 em IC, 1953, p. 135). Resultam portanto, irrelevantes aqueles estados psicológicos consistentes na mera displicência, o simples propósito, a intenção habitual ou a vontade interpretativa de não casar-se, como bem explica Viladrich no seu comentário a este cânon.

c) A prova Composta: Como diz Leão del Amo, tanto na jurisprudência da Rota, como na prática constante dos Tribunais Eclesiásticos sempre que se trata de avaliar a prova da simulação, averigua-se a examina-se diligentemente a existência ou não destes três tipos de fatos:

1º) A confissão do simulante;

2º) A causa simulandi proporcionada e manifestada;

3º) As circunstâncias propícias, antecedentes, concomitantes e subseqüentes.

Vejamos cada um detalhadamente, pois este é um tema muito importante.

1º) A denominada confissão do simulante: Importância da confissão: Sendo o consentimento simulado ou verdadeiro, algo que somente o interessado conhece, por ser interno, é de vital importância para a prova da simulação as manifestações que ele mesmo tenha feito, antes ou depois do matrimônio, seja a favor, seja contra o consentimento simulado. Por isso é muito importante que se de início à introdução da causa e ao exame da prova, ouvindo o cônjuge que simulou. Interessa perguntar especialmente as circunstâncias em que o simulante fez as declarações contrárias ao matrimônio, para quem é que ele manifestou essa sua vontade, de forma que depois no interrogatório das testemunhas possa o instrutor da causa ir mais diretamente ao que interessa, ou seja, se realmente o simulante tinha ou não feito aquelas declarações de vontade.

Distingue-se normalmente entre a confissão judicial, que é a declaração feita pelo simulante diante do Juiz e dentro do processo em andamento, de que realmente ele não queria contrair matrimônio e a confissão extra judicial que é a declaração dessa vontade contrária ao matrimônio, feita a terceiros em tempo não suspeito, ou seja, em época bem anterior ou posterior ao matrimônio, quando ainda não se pensava em acusar a nulidade do mesmo. Esta segunda, quando convenientemente provada, mediante testemunhas, cartas, etc. ..., pode ter um grande valor, mesmo que não constitua prova plena, mas denota que houve uma vontade contrária ao matrimônio. evidentemente isso unido a outros adminículos de prova, pode levar à certeza moral necessária para ditar sentença de nulidade por este capítulo. (Cf. c. 1753 do CIC 17 e o art. 116 da provida Mater Ecc).

Quando falta a denominada confissão extrajudicial, resulta mais difícil provar que houve simulação, pois dificilmente uma pessoa que simulou vai comportar-se durante muito tempo como se tivesse aceito interiormente esse matrimônio. mais difícil ainda, se o simulante manifestou querer realmente o matrimônio, com certa freqüência. Porém, mesmo faltando a confissão extrajudicial, poderá ver-se provado este capítulo, quando as outras provas forem tão fortes que venham a induzir uma violenta presunção de que houve realmente a simulação pretendida pela outra parte. Isto pode acontecer especialmente quando o simulante, pela posição processual que ocupa, dá mostras de querer prejudicar a parte demandante, para favorecer o próprio interesse. Os fatos, o modo de comportar-se claramente oposto ao que vem afirmar em Juízo, podem ser mais conclusivos; porém, deve o Juiz ter muito cuidado na hora de apreciar a prova.

Quando não existe confissão extrajudicial, mas o pretendido simulante confessa no processo que realmente simulou, pode também provar-se a simulação. Convém advertir, que o fato de que o simulante admita ao Juiz ter simulado o matrimônio, de per si não prova que houve a tal simulação. Mesmo que se denomine confissão de parte, pode ser que não seja tecnicamente uma confissão judicial no sentido estrito que está contemplado no c. 1535, que deve ser lido com atenção, para não incidir em erro. Por isso, quando o demandante opõe-se à demanda de nulidade, ou seja, briga pela declaração de validade do matrimônio, e admite ter simulado, especialmente quando interrogado pelo Juiz, aí sim teremos uma confissão, não uma confissão judicial pois não podemos considerá-la neste termo, pois a afirmação feita pelo Demandante, que acusa a nulidade do matrimônio dizendo que ele realmente simulou, não é contrária ao seu interesse processo e constitui simplesmente uma afirmação que deve ser provada por outros meios de prova. Mesmo no caso de que seja propriamente confissão judicial no primeiro sentido, o Juiz deve levar em conta o c. 1536 § 2, que determina que não tenha valor de prova plena nas causas em que se encontra envolvido o interesse público. Somente se for confirmado o que se afirma com outras provas é que pode dar-se por provado.

Quando vem a faltar também a confissão judicial e o pretendido simulante acusa a nulidade do matrimônio, talvez por outro capítulo diferente do que alega a outra parte, pode ser quase que impossível que o mesmo seja provado. Deve o Juiz estar também muito atento,, especialmente quando se incluem muitos capítulos diferentes e até mesmo contraditórios entre si no intuito de se obter a nulidade do matrimônio a todo custo.

2º) A causa Simulandi: ou o motivo principal pelo qual foi feita a simulação é o motivo ou a razão que teve o contraente para, sem desejar casar-se realmente, simular externamente que se casava. Além da causa simulandi, deve existir também a causa contrahendi, ou causa que leva a manifestar a vontade de casar, São diferentes realmente, mesmo que em alguns casos pode acontecer que ambas venham a coincidir, como pode acontecer quando a causa de ambas venham a coincidir são a mesma. Por exemplo, no caso de quem deseja casar com uma pessoa exclusivamente pelo dinheiro que esta tenha e ao mesmo tempo, pelo seu modo depravado de comportar-se, vê-se claramente que não deseja contrair o matrimônio. porém, o Juiz deve advertir que em alguns casos pode ser um dos motivos de contrair matrimônio, sem que necessariamente tenha que excluir. Aí é que as outras circunstâncias da causa podem ter um peso maior para inclinar a balança num sentido ou noutro. (cf. c. Roberti, 21 dezembro 1943, SRRD, Vol. 35, dec 91, n. 16,p. 1007).

Qualidades da causa simulandi:

    1. Tem que mover a vontade a não obrigar-se dando a recebendo o direito. Distinguir bem entre casar-se simulando e casar-se com uma finalidade que de per se não exclui o matrimônio. Vide Sanchez, De matrimonio, lib II, disp. 29, nn 15 e 25, que trata dos fins que são incompatíveis com o matrimônio e os que não o são.

       

    2. Não é preciso que seja direta e próxima, pode ser um pouco mais remota, desde que realmente tenha influenciado a vontade do simulante. Às vezes pode ser o medo, ou a coação, unida a certa repugnância a contrair com aquela pessoa.

       

    3. Pode ser uma causa simples ou composta, quando se unem vários motivos diferentes, sendo suficiente que uma dessas causas seja suficientemente grave para determinar a vontade.

       

    4. Proporcionalmente grave na estimação do contraente. Isto quer dizer que haverá variação dependendo do sujeito, de sua configuração psicológica e de sua educação e padrão ético. Simular um matrimônio é uma coisa séria, que constitui um grave pecado, além de um delito. Uma pessoa que tem uma certa educação e um certo nível ético não o faria sem uma causa muito grave. Um malandro que está só visando dar o "golpe do baú", parece não ter muita consciência de que se trata de uma causa muito grave, pois para ele, pouco importa fraudar ou mentir.

       

    5. Que a causa manifeste-se inequívoca ou seja, que não ofereça dúvidas, porque se for ambígua, ou seja, tanto pode ter movido a simular como a contrair, não pode determinar a certeza moral requerida para ditar sentença.

       

    6. Preponderante. Especialmente quando há concordância de causas, contrahendi e simulandi, é que faz-se necessário que o Juiz veja se a causa de simular foi ou não mais forte do que a causa de contrair porque evidentemente no caso de um rapaz apaixonado por uma garota, que gosta dele, etc. ... e que além disso é rica herdeira de uma certa fortuna, pode ter prevalecido o gosto ou atração sobre o interesse pecuniário. Ou no caso de querer o matrimônio para legitimar a prole, mal se pode coadunar a vontade de querer legitimar a prole, por um dever de consciência, e o desejo de simular o matrimônio, porém isso depende muito da apreciação das circunstâncias para ver qual foi a que prevaleceu.

Vejamos a seguir algumas causas, que se alegam nas causas de simulação com mais freqüência:

    • Carência ou falta de amor afetivo. Repugnância pelo matrimônio concreto, aversão total a casar-se com aquela pessoa, ódio, etc. ...,

       

    • Forte oposição ao matrimônio canônico, que lhe é proposto pela outra parte. Ceder a celebrar a cerimônia religiosa para reconciliar-se com os pais

       

    • O medo e a violência, as ameaças de algum tipo mais ou menos greve, mas que leva a simular para livrar-se do mal e conseguir não casar de verdade;

       

    • O temor de que uma pessoa chegada possa morrer se não casar. O temor ou ameaça de suicídio da outra parte.;

       

    • A cobiça excessiva de dinheiro e riqueza, ou o desejo de melhorar de posição social, etc. ...;

       

    • Evitar desonrar, o desejo de legitimar a prole, livrar-se de alguma pena concreta, que pode advir-lhe por motivo de ter deflorado a mulher, etc..;

       

    • O fato de se encontrar convivendo com outra mulher e o desejo de poder voltar ao seu lado.

       

    • Libertar-se da pátria potestas para levar uma vida leviana, o desejo de casar-se para seguir mantendo relações lícitas com outra pessoa;

       

    • O desejo de ter relações com uma mulher, que só se entrega depois de casados, se este foi muito veemente, pode explicar também a simulação;

       

    • A aversão ao sacramento do matrimônio pelas suas idéias pessoais...

Obviamente a lista seria interminável, o que é importante é que, sobretudo, na hora de fazer a instrução da causa, seja feito um exame das partes, bastante profundo, indo atrás de qual seja a possível causa para simular. A mesma deve ficar bem comprovada, porque se trata de fatos concretos, como podemos apreciar, coisas que os outros podem observar e transmitir no processo. Os meios de prova são todos os legítimos estabelecidos pelo CIC. Uma vez fique comprovada a existência de uma causa simulandi de suficiente peso, a prova resulta bem mais fácil, e normalmente se verá corroborada por outros indícios e circunstâncias concretas. Se não ficar plenamente provada a causa para simular, não parece que possa considerar-se provada a simulação porque o normal é que, se não há causas suficientes, ninguém atue de um modo tão contrário ao bom senso e à justiça.

3o) As circunstâncias têm, como sabemos, uma grande força de indícios, e não podemos prescindir delas, pois podem servir muito para ajudar a descobrir o que realmente aconteceu no caso. Faz-se necessário, uma vez que se conta com a confissão do simulante e com a prova da causa simulandi, atender muito às circunstâncias da causa, ou seja aqueles outros dados que rodeiam a celebração do matrimônio, a vivência posterior, quando é que foi processada a separação, por que motivos, etc. ... são fatos concretos que ficam comprovados, e que tem uma grande força, até mais do que as afirmações das partes e das testemunhas, que por vezes são familiares dos cônjuges, que se deixam levar um pouco pela subjetividade. Daí que se dá um maior valor probatório aos fatos concretos, mais do que às palavras. Os fatos são mais fortes que as palavras, "Animus plus factis quam verbis declaratur".

Tem muita força probatória, se são concordes no sentido de apontar todas na mesma direção, ou seja, de mostrar atitudes que se coadunam e explicam à luz da existência de uma simulação.

As Circunstâncias devem ser certas e determinadas, claras e manifestas, evidentes no sentido de que inequivocamente possa-se presumir que houve a simulação. Devem ser também concordes e conexas, consideradas nos eu conjunto. Podem ser, como já temos acenado, circunstâncias anteriores ao casamento, concomitantes e posteriores. Algumas que podem ter grande importância probatória são as seguintes:

      1. A rápida separação dos cônjuges, desde que não exista outra causa que justifique a separação, pois neste caso não seria indicio inequívoco de simulação;

         

      2. A celebração de outro matrimônio posterior, unido a que o simulante não quis casar no civil, que para ele era o válido. Este segundo contraído no civil e na Igreja;

         

      3. O fato comprovado da não consumação do matrimônio. quando há consumação do matrimônio, há um indício forte de que não houve a tal simulação, e que as coisas começaram depois. Depende portanto das outras circunstâncias, pois pode ter havido cópula, mas porque não havia outro jeito de fugir dela. O interessante é ver se por ex. quando apresenta-se a ocasião propícia a pessoa que simulou evita a cópula, ou se afasta da outra. Depende muito do conjunto. Pode ser que se a pessoa simulou só para ter acesso carnal com a outra, que d outro modo não teria conseguido, o fato de ter consumado não quer dizer que houve a simulação, porque o que se propunha era isso mesmo.

         

      4. A falta de convivência marital, quando não obedece a causas lógicas ou motivos de trabalho e vai unido a uma confissão extrajudicial em tempo insuspeito de que não se desejava o matrimônio, pode ter bastante força probatória.

         

      5. A fuga do lar o mais rápido possível, com outra pessoa com quem se mantém relações amorosas.

II. A PROVA NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ALGUM ELEMENTO ESSENCIAL OU DE ALGUMA PROPRIEDADE ESSENCIAL DO MATRIMÔNIO.

Como sabemos alguns chamam de simulação parcial este tipo de motivos de nulidade, mas na verdade é mais correto referir-se às exclusões mediante ato positivo da vontade. neste tipo de exclusão, não exclui-se o matrimônio em si, mas uma das propriedades essenciais (unidade e indissolubilidade) ou algum dos seus elementos essenciais. Dá para perceber que na atual redação do c. 1101, § 2 dá-se cabimento a uma série nova de exclusões que o Código anterior não existiam, como adverte Viladrich no seu comentário a este cânon; o direito à comunidade de vida no seu sentido de comunidade de co-posse e co-participação entre os cônjuges, como bem recíproco e mútuo, de vida e amor devida em justiça (vid. C 1055, § 1) e não no sentido de comunidade de mesa, leito e moradia, que unicamente afeta a integridade da vida matrimonial; o direito-dever de não fazer nada contra a prole, e o direito de receber e educar a prole no seio do matrimônio. também excluem-se estes elementos essenciais quando se atenta contra suas notas: serem mútuos, permanentes, contínuos e exclusivos (Op. Cit., p. 665). Dá para perceber que houve uma certa ampliação, já que antes unicamente referia-se à exclusão de todo direito ao ato conjugal.

A diferença existente entre a simulação e a exclusão é grande, já que aqui não se pretende diretamente enganar a ninguém, nem excluir o matrimônio, se quer o matrimônio mas desprovido de um desses elementos essenciais, ou de suas propriedades essenciais. Via de regra, neste caso não há uma consciência da invalidade do ato de contrair, já que se deseja contrair matrimônio. na simulação não se deseja, e se sabe que é nulo. Pode ser que o sujeito que exclui tenha noção de direito e saiba que nesse caso seu matrimônio é nulo, mas o mais normal é que não aconteça assim. O que sem dúvida deve ter consciência é de que realmente está excluído um certo aspecto do matrimônio que ele não aceita. Isto vem exigido pela mesma natureza do ato positivo da vontade requerida para a exclusão.

Em todos estes casos de exclusão deve ficar comprovado também que houve o ato positivo de vontade, no momento de contrair matrimônio, de excluir algum desses pontos. Para tanto requer-se também uma prova composta, como vimos na simulação.

Por tratar-se de um ato interno da vontade a prova deve iniciar-se pela confissão extrajudicial, se é que existiu, e que se realmente existiu tem muita importância e efeito probatório. A confissão judicial também pode ter seu valor, um tanto limitado, como vimos mas pode ajudar.

Nas causas de exclusão de algum elemento essencial ou de alguma propriedade essencial, deve existir uma causa proporcionada, que explique suficientemente e justifique que o sujeito que exclui, tenha tal atitude. Aqui não se fala tanto de causa contrahendi et simulandi, mas de vontade prevalente, ou seja, deve ficar provado que prevaleceu a vontade de excluir, por cima do desejo que tem de contrair matrimônio. As causas de excluir, dependendo do que se tenha excluído em concreto, multiplicam-se ao infinito, pois as motivações que podem levar a excluir os filhos, ou a excluir o ato conjugal, são variadíssimas e muitas vezes, podem estar relacionadas com problemas de ordem psicológica.

Uma vez demonstrada a existência de causa ou causas para excluir, juntamente com a confissão, é muito provável que tenha existido o capítulo alegado, porém será necessário também que as demais circunstâncias da causa, que podem coligir-se dos depoimentos e documentos trazidos ao processo, indiquem uma convergência no sentido mencionado.

Digamos agora alguma palavra particularizada em relação às três modalidades clássicas da exclusão parcial:

Exclusão do Bonum Prolis: Pode revestir duas modalidades. A exclusão do direito-dever total em relação ao ato conjugal realizado modo humano, ou seja, natural e a exclusão do bem físico da prole; direito à cópula, ao nascimento da prole, à sua vida educação.

De modo geral, pode-se dizer que quando há uma exclusão perpétua, está excluindo-se propriamente o direito, e não só o uso do direito (que não redunda em nulidade). Tem muita força probatória neste caso a existência de um pacto entre os cônjuges, p. ex. de não fazer uso do matrimônio mais do que nos períodos de infecundidade da mulher, o desejo de impor à outra parte realizar atos contra natureza, excluindo o uso reto do matrimônio, etc.

Pode também dar-se exclusão quando, de fato, eles estavam de acordo em recorrer habitualmente ao uso de pílulas destinadas a evitar a procriação. O que importa muito é que fique comprovada a existência dessa vontade anterior ao matrimônio. não tem muita importância que depois do matrimônio, de cuja sobrevivência se duvida, sejam adotadas estes tipos de atitudes tendentes a evitar a procriação.

Exclusão do Bem da fidelidade: produz-se este, quando a pessoa reserva-se, mediante ato positivo da vontade, o direito de realizar atos conjugais com outras pessoas além do próprio cônjuge, de maneira que se entrega o direito ao corpo, mas não de modo exclusivo. Isso deve ser feito mediante ato positivo da vontade, que se produz no momento de contrair. Não é suficiente que fique provado o fato de que houve infidelidade, muitas vezes provocadas pelo desgaste da relação matrimonial, mas é necessário que fique comprovado que houve esse ato positivo. Isto, sem uma confissão extrajudicial anterior ao matrimônio, é muito difícil de provar. Aqui deve estar o juiz muito atento a todas as possíveis circunstâncias-indícios. Parece lógico pensar que se houve antes do matrimônio uma conduta de infidelidade, e depois do matrimônio perseverou-se nessa conduta, ficando isso comprovado, poderá pensar-se que houve realmente exclusão do bem da fidelidade.

Na Exclusão do bem do sacramento, entende-se compreendida tanto a exclusão da sacramentalidade do matrimônio por convicções religiosas erradas, como o fato de querer contrair um matrimônio, que possa ser dissolvido posteriormente. A vontade essencial da indissolubilidade. Penso que não é suficiente o fato de que os cônjuges pense, quando contraem matrimônio, que se não der certo nos separamos. Isso pode acontecer e nada indica que se tenha colocado, uma intenção contra o sacramento. porém, quando existe uma vontade decidida de recorrer ao divórcio para dissolver o vínculo, e isto manifesta-se claramente antes de contrair, obviamente pode ficar bem provado que existiu este capítulo de nulidade.

 III A PROVA NAS CAUSAS DE NULIDADE POR MEDO GRAVE

Quando o Código trata dos atos jurídicos em geral, no c. 125, estabelece: "O ato realizado por violência exercida por uma causa externa sobre a pessoa à qual esta de modo nenhum pode resistir, tem-se por não realizado", está referindo-se aquela força física irresistível, que faz nulo qualquer ato humano pelo próprio Direito natural, e portanto também o matrimônio contraído com este tipo de vis física resulta nulo. Já o segundo parágrafo do mencionado cânon, nos diz que: "O ato realizado por medo grave, injustamente incutido, ou opor dolo, é válido, a não ser que o direito determine outra coisa; mas pode ser rescindido por sentença do juiz, quer à instância da parte lesada ou dos que lhe sucedem o direito, quer oficiosamente". Pois bem, em relação ao matrimônio o Legislador tem previsto que, mesmo se do ponto de vista do direito natural poderia ser suficiente para dar vida ao ato jurídico matrimonial um consentimento dado sob certa coação moral, deve considerar-se nulo radicalmente, entre outras razões para tutelar a perfeita liberdade para contrair matrimônio já que este tem tamanha importância para a vida do homem e para a sociedade; e porque, sendo indissolúvel por natureza o vínculo matrimonial, não poderia ser rescindido depois mediante uma eventual ação rescisória.

Por esses motivos, o c. 1103 nos diz que é inválido o matrimônio celebrado por violência ou por medo grave, incutido por uma causa externa, ainda que não dirigido para extorquir o consentimento, para se libertar do qual alguém se veja obrigado a contrair matrimônio. Convém muito ter presente este cânon quando o Instrutor realiza a sua tarefa, porque, como vemos, não qualquer tipo de medo determina a nulidade do matrimônio, mas aquele medo que tem os requisitos ou características contempladas pelo legislador. Um tipo de medo que não preencha esses requisitos, não tem nenhuma relevância jurídica.

Vemos que o cânon refere-se mais propriamente à coação ou violência moral exercida por alguém, para fazer com que a vontade de quem padece a coação aceite o matrimônio, para libertar-se do mal que lhe ameaça. O medo, na verdade, é o efeito da coação, é algo que o sujeito padece, e que Ulpiano definia como "instantis vel futuri periculi causa, mentis trepidatio". Trata-se de uma trepidação mental, uma comoção ou ansiedade, que de per se é algo interno, oculto à percepção direta dos sentidos, mesmo que possa ser reconhecido indiretamente por manifestações e mudanças corporais no ritmo cardíaco, aumento de pulsações, pressão arterial, respiração, etc..

O medo tem outras manifestações que podem ser mais perceptíveis pelas testemunhas, por exemplo como age, que tipo de voz usa, como se encontra de ânimo, se chora freqüentemente, se tenta fugir ou reverter a situação de algum modo etc. ... O grau de trepidação de ânimo depende especialmente da estimação que o sujeito faça em relação aos elementos do medo. Por isso o juiz deverá ponderar não somente a objetividade do mal grave, a possibilidade de evitá-lo, mas também como contemplava e encarava esses elementos o paciente do medo.

O mal causante do medo. Não poderá provar-se o medo sem a existência e prova de um mal iminente ou futuro, que seja temido para si próprio ou para pessoas mais chegadas.

O mal temido pode ser um mal físico, espiritual ou moral. Não é preciso considerar o mal como certo, é suficiente que seja provável. Para poder avaliar a gravidade do medo atende-se a três elementos: a natureza do mal temido, a pessoa que induz o medo e a pessoa que o padece.

O mal temido obviamente não pode ser um mal passado, pelo qual se pode sentir tristeza ou dó, mas não propriamente medo. Deve ser um mal futuro mas que está de algum modo iminente. É suficiente que a pessoa na sua apreciação ache que o mal é iminente e que se não casa vai ter que padecer esse mal.

A cessação do medo. Em princípio, uma vez proferidas as ameaças ou incutido o medo, presume-se que perdura o seu efeito, já que ainda não cessou a causa do medo. Pode acontecer que a pessoa realize alguns atos que parecem denotar uma certa liberdade, como a realização da cópula, a coabitação depois de realizado o casamento, etc.. O importante na hora de apreciar a pervivência do medo é justamente atender à duração da causa do mesmo.

CONDIÇÕES DO MEDO QUE INVALIDA O MATRIMÔNIO:

1º QUE SEJA UM MEDO GRAVE: Por razão da intensidade da perturbação de ânimo que se padece, o medo pode ser grave ou leve, dependendo da gravidade do mal, da probabilidade que exista de que venha a acontecer, da possibilidade de fugir do mal sem maiores problemas. Distingue a jurisprudência entre o medo grave absoluto, que é aquele que pela sua natureza é capaz de perturbar seriamente o ânimo de uma pessoa amadurecida normal e o medo subjetivamente grave, que é aquele que, mesmo que não seja produtor de um medo notável numa pessoa normal, causa, pelas condições psicológicas da pessoa que o padece, uma grave perturbação. Obviamente é suficiente que, levando em conta as condições de idade, maturidade, etc. do patiens, seja subjetivamente grave.

Para avaliar a gravidade do medo, deve-se levar em conta, além da gravidade objetiva das ameaças, o caráter, o modo de ser de quem incute o medo ou profere as ameaças; se é violento ou não, se é dado a proferir muita ameaça e não cumpri-las, se há possibilidade de que leve a termo o mal ameaçado, etc. ... Mas o que realmente conta mais na hora de avaliar o medo é que tenha existido realmente a gravis metis trepidatio no paciente, e por isso mesmo deve-se prestar especialmente atenção às condições psicológicas da pessoa que padece o medo.

2º QUE SEJA UM MEDO CAUSADO EXTRINSECAMENTE AO SUJEITO: Ou seja, que tenha uma causa humana livre que é quem profere as ameaças para o que vai casar sem desejar plenamente esse casamento. No atual c. 1103, fica bem claro que deve ser uma causa externa, e alguns autores pensam com razão que deve ser uma causa livre, ou seja humana, porque se se tratar de um acontecimento ou um fenômeno da natureza independente de causa humana livre, estaríamos no caso de um medo intrínseco ou ab intrínseco, que na verdade provém do interior do ser humano. Sempre entendeu a Jurisprudência que não era nulo o matrimônio contraído com medo e não por medo. Estes autores baseiam-se no próprio dizer do cânon aludido, já que a seguir nos diz que: "Mesmo que não seja incutido com a finalidade de que o outro contraia matrimônio". ou seja, que se propõe que existe um causante livre, já que se faz menção de uma intencionalidade no causante. Isto devemos tê-lo bem presente quando se tratar de casamentos contraídos com medo, por ex. quando houve gravidez antes do matrimônio, e no ânimo dos contraentes existe um certo medo do que pode acontecer, mas se não houver uma causa livre que o incuta, seria um medo ab intrínseco, que não faz nulo o matrimônio. Insistamos uma vez mais na importância que tem, que na instrução da causa seja averiguada com exatidão a identidade do causante do medo, e como e quando proferiu as ameaças, que tipo de ameaças, etc. ...

3º Como acabamos de dizer, o medo, ou melhor, as ameaças não precisam estar direcionadas para obrigar o sujeito a contrair aquele matrimônio, e neste ponto pode entender-se que há uma certa mudança em relação ao Código anterior. Não precisa que averiguemos no processo qual era a intenção do incutiens ou causante do medo. Observemos de passagem também, que no CIC atual desaparece a menção da injustiça do medo. Parece que qualquer pressão ou ameaça que se faça no sentido de levar o outro a contrair matrimônio contra sua própria vontade já é injusta, porque ninguém tem direito a imiscuir-se na eleição de estado que a pessoa faz (cf. c. 219). Não precisa que nos preocupemos com a injustiça do medo, pelo que parece deixar de dizer o cânon. Porém, ou ainda tenho a minha dúvida pelo fato de que um dos requisitos gerais do metus como causa da rescindibilidade de qualquer ato jurídico, é o de que o medo seja injustamente causado, como podemos ler com facilidade no c. 125, § 2. Ora este cânon penso que deve ser levado em conta também no momento de julgar e interpretar o c. 1103.

4º Que o medo tenha sido realmente causante de contrair matrimônio, por isso interessa descobrir na instrução até que o ponto o paciente contraiu motivo pelo medo. Porque bem pode acontecer que da análise de todas as circunstâncias, possa deduzir-se que foi uma causa de segunda importância. Deve ser um medo que cause eficazmente a vontade. ora quando o autor na causa afirma que ele foi levado ao casamento por medo, e na verdade aparece comprovado que ele amava à pessoa com quem contraiu matrimônio, e iria casar com ela, mesmo sem que existissem as ameaças, obviamente não foi o medo que determinou a vontade.

5º Que seja um medo indeclinável, quer dizer que quem padece o medo não veja outra saída para fugir do mal que lhe ameaça senão contraindo matrimônio, porque se existe outra saída moralmente possível, não seria causante da nulidade do matrimônio.

6º Que a influência do medo seja atual no momento de contrair matrimônio, movendo a vontade a aceitar aquele matrimônio que de algum modo se lhe impõe. Certamente se houve as ameaças, mas o contraente superou o medo, e decidiu casar, estaremos diante de um matrimônio que não pode ser considerado nulo.

A prova do medo, portanto, deve levar muito em conta todas as circunstâncias e indícios, que possam ser tirados à luz pelo Instrutor. Normalmente quem incute o medo o faz de um modo um tanto sutil, de forma que não seja fácil que o percebam os outros, mas sempre há indícios, atitudes de quem o padece, etc. ..., que denotam que vai ao casamento mais levado pelo medo de que por outra coisa.

Indício de muita importância nestas causas, é o argumento da aversão ao matrimônio concreto. Deve aparecer uma certa contrariedade em casar por parte do paciente, que se manifesta em frases, atitudes, modos de comportar-se que fazem ver que não deseja realmente aquele casamento. Deve ser essa aversão, direta, certa ou seja, comprovada, grave ou forte e constante, que tenha durado até o momento do casamento, e não superada mais que pela coação que se padece.

A falta de amor, que mais de uma vez temos visto colocada como se fosse um capítulo independente, e que no meu entender não pode constituir tal, pode, no entanto constituir um indício interessante para poder provar o metus, porque quando realmente não existe esse amor, e se consegue demonstrar que a pessoa amava muito outra diferente daquela com quem se vê forçado a contrair, obviamente é um bom indício de que foi impelido pelo medo. Para tanto, é necessário que fique bem esclarecido nos autos quem era a outra pessoa com quem estava relacionando-se. Às vezes ajuda muito poder trazer esta terceira pessoa, para que faça seu depoimento.

Outros indícios podem ser a falta de carinho, frieza efetiva, tristeza por ter que contrair matrimônio. fugir da presença do outro cônjuge, negar-se a manifestações de carinho, prantos e certos desesperos na hora do casamento. Também o fato de negar-se a prestar o débito depois de casados, o rompimento do convívio, quando desaparece o perigo que se temia. Manifestações feitas a outras pessoas de não desejar o casamento. O modo de pensar generalizado no local, que às vezes leva a fazer com que sejam os pais os que acertam previamente o matrimônio, etc. ... Quando coincidem vários desses indícios e todos apontam na mesma direção pode chegar-se a ter a certeza moral requerida de que houve realmente o medo.

No temor reverencial, como sabemos, trata-se de saber se realmente houve algumas atitudes da pessoa que tem certo ascendente sobre o nubente que pudessem criar esse medo ou temor reverencial. Aqui resulta muito mais importante saber o tipo de relacionamento que existe entre o inferior e superior, e se houve ou não algumas atitudes por partes do superior que indiquem que desejava impor de um modo ou outro aquele matrimônio à pessoa que dependia em certa medida dele. Não se trata de ameaças propriamente ditas, mas de um temor de contristar a vontade dos pais, etc., que leva á pessoa a contrair o matrimônio. Obviamente se os pais ou superiores não se excedem dos limites de um aconselhamento normal nestes casos, não há uma causa externa do temor reverencial, e estaríamos na hipótese de um medo ab intrínseco, que não faz nulo o matrimônio.

IV – A PROVA NAS CAUSAS DE NULIDADE POR ERRO

O c. 126, que se encontra no Tit VII Dos atos jurídicos do Lib I do atual CIC, faz referência à ignorância e ao erro como possíveis defeitos do ato jurídico, que quando recaem sobre a substância do ato jurídico ou sobre uma condição sine qua non do mesmo determinam a nulidade do ato.

A ignorância é a carência de ciência devida em um sujeito capaz de possuí-la, o erro implica um juízo falso ou desconformidade entre conhecimento e a realidade da coisa. Ignora a natureza, fins e bens do matrimônio; quem não tem nenhum idéia acerca deles, comete erro aquele que julga que o matrimônio é coisa diferente daquilo que é em si mesmo considerado. Ambos os conceitos, o de erro e o de ignorância, na ordem prática estão muito próximos, e tem uma certa equivalência nas suas conseqüências, como podemos ver já no cânon citado. Porém, em relação ao matrimônio, convém distinguir bem entre ambos. O c. 1096 trata do conhecimento mínimo indispensável para que possa haver matrimônio. quem ignora certamente que o matrimônio é um consórcio permanente entre um varão e uma mulher ordenado à procriação da prole, mediante certa cooperação sexual, não pode contrair validamente o matrimônio. porém, esta ignorância não se presume depois da puberdade.

Referindo-nos ao matrimônio, podemos dizer que tem um regime um tanto especial em relação ao efeito jurídico do erro, que é tratado nos conhecidos cc. 1097-1099.

Lembremos agora que o erro pode ser erro do direito ou seja acerca do que constitui juridicamente o matrimônio (error juris), que como nos diz o c. 1099 não afeta propriamente a validade, quando se refere à sacramentalidade ou a uma das propriedades essenciais do matrimônio: unidade ou indissolubilidade. Neste caso, se permanece no plano intelectivo unicamente, não afeta a validade do matrimônio, porém, como indica o cânon citado, se esse erro determina a vontade a contrair, pode fazer com que o matrimônio seja nulo. Provar quando determinou a vontade não resulta tarefa difícil. Quando esse erro afeta a vontade, podemos encontrarmo-nos diante de uma exclusão de uma das qualidades ou propriedades essenciais.

O erro acerca da substância do próprio negócio jurídico, nos seus efeitos, identifica-se com a ignorância do mínimo indispensável. Poucas vezes tem-se apresentado casos deste tipo de ignorância no Tribunal do Rio.

Os indícios que podem ser procurados neste tipo de causas são os da imaturidade da pessoa, subdesenvolvimento físico, idade, falta de apetite genésico, falta de controle emocial, infantilismo, falta de desenvolvimento normal, etc. ... Tem também muita importância o critério da educação que a pessoa tem recebido, as amizades que teve, o meio cultural, especialmente quando se segue um sistema educacional muito atrasado, se viveu muito isolada, sem amizades do outro sexo, etc. ...

Deve-se levar muito em conta os comportamentos da pessoa antes e depois das núpcias. Deve-se averiguar bem a causa de contrair matrimônio. se a pessoa foi ou não levada de certo modo pelos pais ao matrimônio, etc. como se tratavam quando namoravam, se havia manifestações de afeto, ou se o comportamento era um pouco infantil, ingênuo ou até mesmo ridículo. Também interessa pesquisar, quais foram as reações da pessoa quando a outra exigiu o débito carnal, se sentiu admiração, ou estranheza, ou achava que era ilícito para pessoa casadas.

Vejamos agora os casos mais comuns, que se apresentam no dia-a-dia dos nossos Tribunais:

O erro na identidade da Pessoa: Não é muito freqüente na verdade, pois unicamente pode apresentar-se quando um dos contraentes é cego e a outra pessoa é substituída no momento de contrair matrimônio, ou se casaram num lugar muito escuro, ou se o matrimônio foi realizado por procuração, e na verdade os contraentes não se conheciam, ou também quando se trata de irmãos gêmeos univitelinos. Aí a prova não resulta tão difícil, pois na verdade se queria casar com uma determinada pessoa e esta foi substituída por outra, parece mais fácil desfazer o erro. Neste caso não há dúvida de que o matrimônio foi nulo.

O erro na qualidade que redunda no erro de pessoa. Já causou muitos problemas, e ainda se continua discutindo muito acerca dele. No CIC antigo aparecia expressamente mencionado (c. 1083 § 2,1). Deve tratar-se de uma determinada qualidade que serve para individualizar a pessoa, que se deseja como cônjuge. Obviamente que deverá ficar provado no processo que se desejava contrair com aquela pessoa que se achava fosse, por exemplo, a herdeira do trono da Inglaterra, ou a filha do Onásis, e depois resultava que não era assim. Nestes casos é claro que o matrimônio é nulo. Porém, como sabemos, houve toda uma jurisprudência da Rota e de outros tribunais que foram orientando-se no sentido marcado pela famosa sentença coram Canals, Nichteroyensis, que admitiu haver erro redundas em um caso em que a pessoa contraiu com quem achava livre de todo compromisso, e pessoa de bom caráter e posição, e depois descobriu-se que esta pessoa já era casada no civil com outra, que tinha duas filhas, e que ainda por cima era perseguido pela polícia, sendo que depois foi preso por diversos delitos e foi parar na cadeia por uma temporada.

Sabemos como isso foi ampliando-se aos poucos, e como quase que qualquer qualidade que a pessoa que contraía matrimônio, achava que a outra tinha e depois não tem, vinha-se a dizer que na verdade havia casado com um erro na pessoa. Ora isso é do ponto de vista técnico uma falta de precisão, pois depois chegou a ampliar-se tanto que chegaram a se dar sentenças no meu entender, pouco fundamentadas.

No CIC atual não aparece mais menção dele, porém há autores que estimam que pode ainda apresentar-se este caso, pois se de verdade existe um erro na qualidade que redunda em erro na própria pessoa não deixará de ser nulo o matrimônio por este capítulo. Porém, deve interpretar-se num sentido mais rigoroso do que tem sido feito.

Devemos lembrar que, atualmente, o CIC tem admitido como causa de nulidade do matrimônio o erro dolosamente causado, justamente para evitar a possível injustiça, que se daria se houvesse um critério excessivamente restritivo. Assim uma vez admitido este, não é muito acertado continuar recorrendo ao erro redundans com aquela amplitude.

O princípio geral que se determina no CIC é que o erro acerca da qualidade, mesmo que dê causa ao contrário não dirime o matrimônio, pois como é patente trata-se de um erro acidental que não tem transcendência jurídica.

Unicamente quando a qualidade é direta e principalmente visada por um dos sujeitos, de tal maneira que pretendia contrair mais diretamente com a qualidade do que com a própria pessoa, é que se pode falar em erro de qualidade. Esta hipótese é muito estranha, pois o habitual e normal é que a pessoa case porque acha que gosta da outra pessoa com quem vai casar, e mesmo que se engane acerca de algumas qualidades dela prevaleça a pessoa. Neste caso, parece mais tratar-se de uma pessoa que talvez não esteja muito bem da cabeça, porque preferiu a qualidade à pessoa, parece um pouco estranho. Admitindo que possa acontecer, é necessário que fique muito bem esclarecida na demanda qual era exatamente essa qualidade da pessoa, que se achava que a outra comparte tinha, e que para o contraente que erra era tão importante, que a visava direta e principalmente. Quando já na demanda não fica muito claro qual era exatamente a qualidade visada pelo sujeito, dificilmente vamos poder comprovar no processo se esta existiu ou não. Aqui a prova deve recair especialmente acerca do fato de quem padece o erro realmente visada essa qualidade, o que por ser um ato interno, resulta de difícil prova, se isso não foi revelado a ninguém antes do casamento. E depois deve provar-se que essa tal qualidade não existe realmente no sujeito, que aparentava ter tal qualidade. Penso que não estamos diante deste capítulo, quando nos dizem na demanda que o autor achava que a demanda era muito caseira, e que por isso casava com ela e depois resultava ser um pouco mais social, e tinha mais amigas etc... Ou que quem achava que a demandada era uma pessoa muito meiga e depois no convívio diário se revelou com um caráter um pouco mais forte. Isso acontece na maioria dos casamentos e irá acontecendo cada vez mais pela falta de conhecimento mútuo que as partes têm quando chegam ao casamento. Não é suficiente, portanto, uma qualidade ou conjunto de qualidades, mas deve identificar-se perfeitamente qual é, e demonstrar que casava mais pela qualidade que supostamente tinha a outra parte do que porque gostava dela como cônjuge. Penso que não se pode trivializar neste ponto, pois é muito sério o que está em jogo.

Com maior freqüência podemos deparar-nos com o capítulo do erro dolosamente causado, acerca de uma qualidade, contemplado no c. 1098. Este cânon, como é patente, não existia no antigo CIC, constitui uma das novidades introduzidas pelo Legislador a partir da vigência do atual CIC. Por tratar-se de um capítulo novo, que penso que podemos considerar ser de direito humano, só poderá ser aplicado aos matrimônios contraídos após a vigência do CIC de 83, e não aos dependentes do antigo, que foram contraídos na sua vigência. De todos é conhecida a regra de direito que nos diz que: "tempus regit actus", ou seja, que a validade ou invalidade de um ato jurídico deve ser julgada de acordo com a lei vigente no momento em que foi realizado o ato jurídico. Devemos, portanto, aplicar a lei anterior e não a atual, por isso é que penso que ainda nos deparamos com alguns matrimônio que podem ser acusados de nulidade pelo motivo do erro na qualidade que redunda na pessoa. Os argumentos que alguns autores fazem para tender a demonstrar que este capítulo tem um embasamento no direito natural, parecem-me um pouco forçados. Um ato jurídico seja qual for, realizado com dolo de uma parte, não é nulo por direito natural, mas é rescindível, e pode rescindir-se pelo juiz a pedido da parte que padeceu o dolo. O legislador atual tem optado por considerar nulos os matrimônios contraídos mediante dolo qualificado. No anterior CIC, o fato de que existisse dolo acerca de uma qualidade, não implicava a nulidade, e naturalmente a ação rescisória não cabia.

Feitas essas advertências preliminares, digamos que para que o erro dolosamente causado seja determinante da nulidade do matrimônio, deve ser um dolo ou engano que esteja dirigido a obter do enganado que consista no matrimônio. deve ficar comprovado nos autos que houve essa intencionalidade por parte do causante do dolo. Resulta indiferente que o causante seja ou não o outro cônjuge, pois muito bem poderia ser causado pelos familiares que estão interessados em que case. Lembremos que o engano ou dolo não se produz por acaso, mas porque voluntariamente se causa com uma conduta positiva, por exemplo exaltando determinada virtude ou qualidade na outra pessoa, que realmente não possui, ou negando informações pedidas pela parte enganada. Pode-se o dolo na ocultação de um determinado defeito.

Quem afirma que houve essa atitude dolosa, deve provar de forma inequívoca que realmente existiu e quem foi que levou a termo o dolo. Não é suficiente afirmar a existência, mas deve provar mediante testemunhas, que presenciaram as manobras dolosas, ou bem, e neste caso tem especial importância, por quem causou o dolo e confessa isso no processo. Se for o outro cônjuge, deve o juiz ir com mais cautela na hora de avaliar essa confissão de parte. Quando são outros, familiares ou amigos os que confessam, pode dar-se maior crédito a essa confissão.

Como o próprio CIC nos indica, deve também existir o engano, ou seja, o erro na mente do contraente porque se o dolo não chegou a causar um estado de erro na mente do sujeito contraente, não estaríamos na hipótese do cânon. Se, por exemplo, o contraente conseguiu saber do defeito ou da falta de qualidade da outra parte, antes do casamento por outros meios, obviamente não haveria este motivo de nulidade do matrimônio.

O que resulta mais importante é que a qualidade ocultada deve ser de tal natureza, que de per se possa perturbar gravemente o convívio conjugal. Obviamente não se trata só de uma qualidade, mais ou menos sem importância, mas deve ter um peso tão grande, que faça com que o convívio conjugal seja gravemente perturbado pela presença desse defeito ocultado. Este defeito pode ser de muitos tipos, por exemplo doenças contagiosas, ou doenças de caráter psíquico, que mesmo que não determinem a nulidade do matrimônio por uma incapacidade para consentir, possam trazer consigo uma grave dificuldade de convivência. Do ponto de vista deste capítulo, interessa também determinar muito acuradamente, já desde a demanda inicial, qual é a qualidade que se achava que tinha e que não tem, ou qual o defeito que foi dolosamente ocultado.

Durante os interrogatórios é importante que seja bem esclarecido também, se existiu realmente essa qualidade ou não, especialmente na época de contrair matrimônio, porque é bem sabido que uma determinada qualidade pode perder-se com a passagem do tempo, ou pode agravar-se. Pensemos por exemplo no caso de que uma pessoa, quando namorava, era uma pessoa sóbria, mas depois de passado o tempo, depois de ter contraído matrimônio, começa a dar-se mais a fundo à bebida, talvez motivado por problemas conjugais, obviamente aqui não haveria propriamente nem dolo, e a qualidade sobrevem depois. Não é suficiente que apareça depois do matrimônio uma qualidade, ou melhor, um defeito que anteriormente não existia. Parecem coisas óbvias, mas não custa lembrarmos aqui, para evitar-mos erros.

V. A PROVA NAS CAUSAS DE NULIDADE POR INCAPACIDADE CONSENSUAL

Vamos tentar expor hoje este difícil tema da prova processual dos capítulos de nulidade do matrimônio, quando se alega uma incapacidade para emitir válido consentimento matrimonial. são os três capítulos contidos no c. 1095.

O primeiro destes capítulos é o da carência de uso de razão em um dos nubentes. Não podem prestar válido consentimento as pessoas afetadas por alguma doença mental ou perturbação psíquica que no momento de contrair matrimônio não têm suficiente uso da razão, bem porque o sujeito padece habitualmente essa doença ou bem porque no momento, de contrair advém-lhe um acesso ou transtorno mental transitório. Deve-se distinguir a doença que produz uma amência habitual e a perturbação psíquica transitória.

Amência habitual: É aquele que está privado habitualmente do uso da razão e por si mesmo não tem capacidade para prestar válido consentimento, carece da capacidade de juízo mais elementar para poder entender e querer alguma coisa. Não pode exercitar a capacidade deliberativa nem agir com advertência suficiente da mente no momento de celebrar o matrimônio. O sujeito não age com liberdade interna, e por isso mesmo seu ato não pode ser qualificado como um ato humano, mas seria um actus hominis. Esta privação do uso da razão permanente tem a sua origem em doenças de tipo mental, que afetam o sujeito de modo total e atual. Aqui coloca-se o problema dos intervalos lúcidos, que podem acontecer em alguns momentos em que a doença mental parece regredir. A jurisprudência da Rota Romana tem sido contrária à admissão desses intervalos lúcidos, e em geral quem alega que o casamento foi feito durante um intervalo lúcido deve provar no Juízo que foi assim. A Rota tem estabelecido um sistema de presunções para estes casos:

Se for provada que a doença mental existia antes de contrair matrimônio, presume-se que permanece no ato da celebração.

Se é demonstrado que a doença teve sua manifestação em época posterior à celebração, presume-se a sanidade da mente no ato da celebração, a não ser que tenha começado a manifestar-se logo a seguir do matrimônio.

Comprovada a amência antecedente e subseqüente ao ato de contrair presume-se que existia no momento da celebração.

Não se admitem intervalos lúcidos nos casos de oligofrenia e de qualquer doença mental em período progressivo e ascendente. Em geral não presume-se o intervalo lúcido mas deve ser rigorosamente comprovado no Juízo.

A gravidade de amência deve ser suficiente para impedir ao sujeito de emitir um ato livre de vontade. qual seja o mínimo indispensável não é fácil de determinar.

O transtorno mental transitório pode determinar que o sujeito que o padece fique privado do uso da razão durante o momento da celebração do matrimônio, o que logicamente acarreta a nulidade do matrimônio. via de regra esse tipo de perturbação pode ser conseqüência de certas doenças mentais, como a epilepsia durante as crises convulsivas e nas auras antecedentes e conseqüentes, os estados de alucinação ou álcool, ou na síndrome de abstinência, ou situações de hipnose, privam um certo tempo do uso da razão. A prova nestes casos deve versar especialmente sobre a demonstração de que no momento de contrair matrimônio o sujeito estava em um desses momentos de carência de uso da razão, e que o estava em grau suficiente para impedir o ato humano livre.

É interessante um caso contido numa sentença que contempla a possibilidade de que se encontre nessa situação de carência de uso da razão uma pessoa que contrai matrimônio, quando recebe um choque emocional pouco antes de contrair o mesmo (Coram DI FELICE, 19 outubro de 1985, em Monitor Eclesiasticus, 1986, pp. 153ss.).

A debilidade mental não entra propriamente no caso contemplado no c. 1095, 1º, pois não supõe uma carência de uso da razão, mas pode ter importância em relação ao n.º 2 deste mesmo cânon.

A carência total de uso da razão pode ser detectada mais facilmente pois o indivíduo tem manifestações mais ostensivas da sua doença, e do ponto de vista clínico oferece poucas dúvidas. Mais difícil resulta a prova do transtorno mental transitórios, pois às vezes pode passar despercebido. Aqui interessa muito o depoimento dos que assistiram à celebração do matrimônio e os dados que podem trazer ao processo.

A falta grave de descrição de juízo que contempla o c. 1095, 2º, pressupõe uma certa alteração psíquica, que, sem privar do uso da razão, pode fazer nulo o matrimônio por um grave defeito na capacidade estimativa do sujeito que lhe impede de fazer-se cargo com a suficiente profundidade dos direitos e deveres, que comporta o matrimônio concreto que vai celebrar. Não exclui, portanto, a possibilidade de que o sujeito tenha um conhecimento especulativo aceitável da realidade do matrimônio, já que possui uso da razão, mas devido a alguma alteração do psiquismo, resulta impossível apreciar criticamente o matrimônio que vai contrair. Esse conhecimento estimativo, que no ser humano é produzido pela razão prática, resulta indispensável para contrair válido matrimônio, pois não seria realmente livre aquele que é incapaz de avaliar com suficiente maturidade ou discrição de juízo os deveres e direitos que comporta o matrimônio.

A prova deste capítulo resulta um tanto mais difícil do que a do anterior, pois o indivíduo tem certa aparência de pessoa que se comporta com certa normalidade, porém em relação ao matrimônio ainda não atingiu essa possibilidade de avaliação crítica ou ponderativa. Qual seja o grau de capacidade de crítica necessária, não parece questão de fácil solução. Durante muitos séculos, tem-se recorrido a diversos critérios que podemos considerar de certo modo complementares.

Parece pacífico que seja suficiente ter o uso da razão que se requer para poder ter responsabilidade moral pelos próprios atos, ou seja, para poder cometer um pecado formal. O critério que se baseia na capacidade necessária para poder obrigar-se mediante voto ou juramento parece mais acertado, e também se usa o critério orientativo da capacidade para poder gozar da capacidade contratual no âmbito civil.

Todos esses critérios podem ajudar a avaliar se a pessoa tem ou não essa discrição de juízo suficientemente proporcionada para o matrimônio.

Devemos lembrar aqui o que indica Gonzalez DEL VALLE em relação a este tema. Faz considerar que o fato de que exista um impedimento de idade para contrair matrimônio, e que este tenha sido acrescido no atual CIC, indica claramente que o legislador está preocupado em estabelecer um certo critério em relação à maturidade necessária para o matrimônio, e não tanto com a maturidade física, pois é evidente que se podem ter filhos muito antes. Não refere-se este critério da idade a um problema de maturidade sexual, mas a um tema de maturidade psíquica, que no indivíduo normal atinge-se por volta desta idade. somente quando houver um retardamento nas funções psíquicas do sujeito e que este atraso seja suficientemente grave, é que se pode pensar que o matrimônio possa ter sido nulo por este motivo. Ou seja, que uma vez atingida a idade prevista no CIC, para contrair matrimônio, presume-se que o sujeito tem capacidade e maturidade de juízo suficiente, enquanto não se prova o contrário. Para provar o contrário, deve-se procurar no processo e na instrução, especialmente, ser muito diligente na averiguação de todos os possíveis indícios dessa falta de suficiente discrição de juízo. Os interrogatórios para as testemunhas tem especial importância, e convém ser um pouco prolixos na averiguação das circunstâncias do caso, atitudes na época anterior ao matrimônio, e posteriores à celebração do mesmo, situações e fatos concretos que presenciaram que podem denotar uma falta dessa capacidade crítica no sujeito, etc. Como desenvolvia-se nas demais áreas da vida, estudos, trabalho, constância no trabalho ou se pelo contrário era freqüentemente mandado embora, etc., em resumo, tudo o que possa resultar num indício interessante para o julgador.

Quando a parte que se pensa que não tinha suficiente discrição de juízo encontra-se presente no processo, é necessário realizar uma perícia psicológica ou psiquiátrica tendente a determinar, o mais cientificamente possível, qual era a alteração que padecia na época do matrimônio, e se em concreto essa alteração do psiquismo importava ou não uma grave falta de discrição de juízo.

Aqui pode surgir um problema na Câmaras Eclesiásticas, que por vezes não seja fácil dispor de um perito na cidade em que esta se encontra localizada. Neste caso, deverá ser feita na cidade onde tem sua sede o regional de quem depende. O ideal seria poder dispor de perito da mesma cidade e para tanto é bom entrar em contato, com alguns profissionais da área, para ver se é possível encontrar algum que esteja disposto a realizar este trabalho e que cumpra os requisitos necessários.

É especialmente importante que o perito tenha possibilidade de ver, como já dissemos, todas as atas do processo, para ter uma idéia clara do que acontecia na época da celebração do matrimônio, pois o que se trata é de saber qual era a situação da pessoa na época. Se as perguntas para as testemunhas e para as partes são profundas e bem feitas, exigindo respostas amplas e com detalhes concretos do que aconteceu, facilita-se muito a tarefa que deve realizar o perito e depois a do colégio dos juízes, que terá que julgar a causa. Insistamos aqui um pouco mais neste tema, que cobra um significado maior ainda, quando pela ausência processual da parte Demandada não será possível levar a termo uma perícia na pessoa, e será necessária uma perícia de autos. pode ajudar muito ter uma ou várias conversas com o perito, para saber quais são os pontos que interessa salientar em relação ao comportamento do demandado na época anterior e posterior à celebração do matrimônio.

Quando for feita a perfeita na pessoa, mediante algumas sessões com o perito, é importante que sejam muito bem dirigidas as perguntas, que são feitas ao mesmo, para que possa responder exatamente no caso de alguma anomalia psíquica, qual é a anomalia de que é portadora, se pode afirmar que já na época tinha os sintomas ou não, até que ponto essa anomalia perturba ou não a capacidade crítica ou estimativa da pessoa nos diversos aspectos da vida dessa pessoa. E mais em concreto, se interfere no aspecto relativo ao matrimônio. Não podemos esquecer que o c. 1095, 2º, refere-se à capacidade crítica em relação aos graves direitos e deveres, que no matrimônio se entregam e recebem mutuamente os cônjuges. Pode ser que tenha a possibilidade de ponderar bem algumas coisas da vida, mas que lhe falte essa capacidade de juízo crítico em relação aos deveres matrimoniais.

Algumas pessoas que padecem um certo atraso mental podem também encontra-se nessa impossibilidade de formar um juízo valorativo dos direitos e deveres matrimoniais. Nesse caso, quando esta carência é grave, podemos dizer que são também incapazes por este capítulo.

A confiabilidade e credibilidade de uma perícia depende muito do sistema que tenha seguido o perito, para avaliar e diagnosticar a anomalia. Por isso, é muito importante que se lhe perguntem quais foram os métodos que empregou para tirar as suas conclusões. Não se esqueça que o Juiz deverá também avaliar a perícia e no caso, se houver dúvidas, pode pedir uma nova perícia mais ampla e profunda. Em alguns discursos o Papa tem chamado a atenção em relação ao tema da perícia psicológica e psiquiátrica, especialmente acerca dos diversos métodos seguidos pelas diferentes escolas, já que o método pode influenciar muito no resultado da perícia e especialmente a concepção antropológica subjacente na escola, poderia chegar a ser incompatível com um a antropologia cristã, o que faria com que o resultado da perícia nesse caso devesse ser avaliado com maior cuidado.

Quanto for necessário, o Juiz, deve chamar o perito para que em uma sessão especial, preste os esclarecimentos que sejam necessários. O que deverá ser feito, quando se tem dúvidas acerca do resultado da perícia, ou desconfie da qualidade da perícia, ou mesma não chegue a entender a linguagem técnica do perito.

É importante destacar que será sempre o Juiz quem deverá sentenciar, ou seja, quem deverá adquirir a certeza moral necessária de que o matrimônio é nulo ou não. Não pode em nenhum caso delegar a sua responsabilidade própria ao perito.

Lembremos aqui também a conveniência de que sejam anexos ao processo os eventuais ditames de outros médicos, que atenderam a essa pessoa na época em que começaram a surgir os problemas de ordem psicológica. É importante que o Instrutor esteja atento, porque se no interrogatório de uma das partes, esta faz referência à existência de algumas anomalias mentais ou problemas deste tipo, é bom perguntar-lhe se fez tratamento na época, que tipo de tratamento, com que profissional, etc. conforme o maior número de dados possam ser levantados na instrução, mais se facilita a tarefa do Juiz. Penso que neste caso, não é problema que nos excedamos e procuremos ser um pouco exaustivos, pois, somente assim, poderemos encontrar os indícios que decidem a causa.

Uma última palavra neste tema, para lembrar que mesmo que alguns autores e juízes tentem aproximar este capítulo do seguinte, ou seja, do da incapacidade assumendi onera, na realidade são dois capítulos diferentes, que não podemos confundir e muito menos misturar. Às vezes a causa se inicia solicitando o capítulo de incapacitas assumendi, e a instrução e as perguntas feitas pelo juiz, giram mais em volta do capítulo da grave falta de discrição de juízo, e vice-versa. Ficando assim prejudicada a justiça, pois não se pode chegar a ter certeza moral acerca do capítulo alegado simplesmente, porque a instrução foi por outro caminho e não foram feitas as perguntas pertinentes ao capítulo, que havia sido colocado na Concordância da dúvida. Não é freqüente encontrarmos num interrogatório, que está sendo feito para se averiguar se um dos nubentes padecia grave falta de discrição de juízo, perguntas à testemunha, se esta achava que o sujeito era capaz de assumir os compromissos matrimoniais ou não. Pode-se pensar que não existe mal nenhum, porém o problema surge na hora de julgar e decidir se o sujeito padecia de algum problema de origem psíquica, que o dificultasse gravemente para pode avaliar o matrimônio.

Observemos de passagem, que nestes três capítulos há uma certa gradação, ou seja, vai de maior a menor gravidade, e evidentemente quem não tem uso da razão, também a fortiori carece de discrição de juízo e será incapaz de assumir os encargos matrimoniais. Mesmo aquele que não tem discrição de juízo proporcionada ao matrimônio dificilmente poderá ser capaz de assumir os encargos matrimoniais. Já vi alguma sentença que afirmava ser nulo o matrimônio, pelo capítulo de grave falta de discrição de juízo, e logo a seguir acrescentava que não constava de nulidade do matrimônio em apreço pelo capítulo de incapacitas assumendi onera. Quando se colocam estes dois capítulos na fórmula da dúvida, é sempre bom colocar de forma subsidiária, ou seja: Se consta da nulidade em apreço pelo capítulo de grave falta de discrição de juízo (c. 1095, 2º) e subsidiariamente por incapacitas assumendi onera (c. 1095, 3º), por parte do Demando (a). se o juiz resolver positivamente pelo primeiro, não precisa entrar no segundo, ou se preferir, dá a sentença pelos dois capítulos afirmativamente, para que, caso chegue a segunda instância e só se possa apreciar como existente o segundo capítulo existe a coisa julgada, mesmo em boa lógica jurídica, se a primeira sentença concede pela falta de discrição de juízo, e a segunda instância considera que não chegou a existir a falta de discrição, mas sim, que fica provado que houve a incapacitas assumendi, penso que estamos na presença de duas sentenças conformes, e que há coisa julgada material.

A incapacitas assumendi onera é o terceiro capítulo que se apresenta no cânone e que estamos comentando. Talvez seja o mais inovador e de difícil interpretação, pois como é sabido teve sua origem em toda uma corrente jurisprudencial da Rota Romana, que não estava isenta de dúvidas e problemas, e que finalmente ficou recolhida no CIC com uma formulação correta à qual nos devemos ater.

Devemos antes de mais nada deixar claro, que o sujeito que padece esta incapacidade, pode ter uso perfeito do intelecto especulativo, e também do intelecto prático, ou seja, pode conhecer especulativamente a realidade do matrimônio com os seus direitos e deveres, que mutuamente entregam-se e aceitam no ato da celebração, pode também do ponto de vista prático chegar a discernir se esse matrimônio concreto que contrai é ou não conveniente para ele, e nada obstaculiza a formação do ato voluntário de entrega no matrimônio. mas por causa psíquica, encontra-se no momento de contrair matrimônio impossibilitado de assumir na realidade concreta da vivência matrimonial os encargos matrimoniais. Já dá para perceber a problemática difícil que se nos coloca pela frente, pois devemos distinguir o caso do sujeito que na plena posse de suas faculdades dá vida a uma realidade humana e sacramental como é o matrimônio e depois, na vivência do dia-a-dia, no convictus maritalis, mostra-se incapaz de dar cumprimento ao prometido, e não simplesmente deixa de cumprir as suas obrigações por uma decisão livre da sua vontade. quando, por uma causa de ordem psíquica, o sujeito encontra-se impossibilitado de assumir esses encargos matrimoniais, ele é incapaz de pode prestar válido consentimento matrimonial, não porque falta-lhe liberdade in eligendo ou capacidade crítica, mas porque está impossibilitado de dar cumprimento às obrigações contraídas. Foi aplicado aqui aquele velho brocardo jurídico que diz: ad impossibilia nemo tenetur. Sendo que o sujeito está impossibilitado de cumprir essas prestações pessoais que comporta o matrimônio por uma causa psíquica, é declarado incapaz de prestar válido consentimento matrimonial, e portanto o matrimônio celebrado seria nulo.

Como lembramos, no início dessa jurisprudência que foi aos poucos conformando este capítulo de nulidade, os casos que se apresentavam eram mais casos de doenças psico-sexuais que dificultavam de modo grave o cumprimento do compromisso contraído, como acontece com os homossexuais, enquanto se trata da deformação de modo congênito, ou seja, como doença psíquica (não é bem assim com os que usam do homessexualismo com fins comerciais de modo voluntário e livre). Também doenças como a ninfomania, satiríase, sadomasoquismo, etc. ... Obviamente neste casos o portador da doença vê-se impedido de guardar a fidelidade e não pode prestar débito de modo adequado. Nos esquemas do projeto do CIC, contemplavam-se essas doenças psico-sexuais, e ficou na formulação atual, e penso eu que com razão, pois o motivo pelo qual não pode emitir válido consentimento é porque está impossibilitado de assumir as obrigações matrimoniais, seja por ser uma doença ou uma perturbação psíquico-sexual, seja por uma outra causa psíquica qualquer.

Também a estes efeitos é indiferente que seja uma incapacidade de assumir a fidelidade, ou uma incapacidade de estabelecer um relacionamento interpessoal necessário, para que se dê a communitas vitae et amoris ordenada à procriação e educação dos filhos. Essa incapacidade deve ser causada logicamente por um problema grave de caráter psicológico.

Interessa muito, também neste tipo de causas, que o Instrutor, procure averiguar com detalhe, quais eram as atitudes da pessoa que se diz incapaz na época anterior ao matrimônio, e posterior, quando exatamente começaram a manifestar-se os sintomas do possível problema psíquico, como foi o convívio conjugal, por que motivos e como se processou a separação, etc. ... Interessa saber quais eram as atitudes em relação ao cuidado do lar, responsabilidade econômica, estabilidade no emprego, estabilidade emocional, etc.., que possam servir ao perito, para fazer uma perícia de autos. quando o suposto incapaz se nega a participar do processo e é declarado ausente, isto é fundamental. Se estiver presente, deve ser ordenada uma perícia, para determinar qual era o problema ou perturbação da personalidade que tinha na época, se estava já latente ou não, etc.., porque é preciso ter certeza de que existia a causa. Já temo advertido que pode acontecer uma conduta voluntária, e não causada por um problema psíquico.

Quem determina se houve ou não incapacidade é o juiz, levando em conta o ditame do período, e ao mesmo tempo todas as circunstâncias da causa. Não é suficiente que exista a desordem psíquica no sujeito, mas é necessário que o tenha impossibilitado de assumir.

padre Luiz Madero López

sacerdote da Prelazia do Opus Dei