O cânon 1095 e as obrigações essenciais do matrimônio 

Regras de interpretação

"Não parece existir nenhuma regra prática", comentava um Juiz em uma sentença que tive de rever recentemente, para determinar que tipo de falta de discrição ou de incapacidade inválida o consentimento matrimonial. Referia-se, como é fácil compreender, ao cânon 1095; porém parecia-me indevidamente desorientado quanto à sua interpretação. O mesmo cânon 1095 propõe uma regra evidente: tais handicaps podem invalidar somente se se referem aos direitos/obrigações essenciais do matrimônio. efetivamente, segundo o n.º do cânon, a incapacidae contratual ou consensual é imputada aquelas pessoas que tem um grave defeito de discrição de juízo dos direitos e deveres (officia) essenciais do matrimônio que mutuamente se devem dar e receber; e, segundo o n.º 3, aqueles que não podem assumir as obrigações (obligationes) essenciais do matrimônio por causas de natureza psíquica.

Não há dúvida de que esta é uma regra clara para a interpretação e aplicação do cânon [O Papa deu outra regra igualmente clara. A incapacidade consensual provenha ou da inteligência ou da vontade só pode dar-se em presença de uma anomalia psíquica grave: alocução à Rota Romana, 1937 (AAS 79, 1987). Cf. C. Burke, reflexiones em torno al Canon 1095 in lus Canonicum 31 1991, pp. 90-93]. Com maior razão poder-se-ia ter queixado o juiz, a que me refiro, pelo fato de que, enquanto o cânon fala dos direitos e deveres ou obrigações essenciais do matrimônio, não especifica quais efetivamente hão de ser considerados entre estas obrigações matrimoniais. Está claro que a doutrina e, de modo particular, a jurisprudência, hão de preencher essa lacuna. O próprio João Paulo II fez notar à Rota, pouco depois da promulgação do novo Código: "No novo Código.... existem cânones de especial importância para o direito matrimonial que, forçosamente, foram formulados de uma maneira genérica, e esperam uma ulterior determinação, à qual a sólida jurisprudência rotal pode, sobretudo, trazer uma contribuição válida. Estou pensando, por exemplo, na determinação do defectus gravis discretionis iudicii, dos offícia matrimonialia essentialia, ou das obligationes matrimonii essentiales a que se refere o cânon 1095.." [Alocução à Rota Romana, 26 de janeiro de 1984: AAS 76 1984 643].

Seria prematuro afirmar que existe um consenso universal no tema (mesmo em nível rotal), e o presente estudo não pretende mais do que trazer algumas idéias ao desejado processo de aprofundamento.

Será necessário apenas assinalar que o cânon não contempla os direitos meramente morais, [cf. J. HERVADA. Obligaciones essenciales del matrimonio, em Incapacidad Consensual para las Obligaciones Matrimoniales. Pamplona, s/e, 1991, p. 24.] ou seja, direitos aos quais alguém possui um título moral em consciência, mas que não gozam de qualquer reconhecimento ou proteção especial por parte da lei (por exemplo, os direitos/deveres em torno ao respeito entre pais e filhos). O cânon contempla os direitos jurídicos, aqueles que se devem em justiça e podem ser invocados perante os tribunais.

Além disso, nem todos os direitos ou deveres jurídicos do matrimônio, embora sejam importantes, são necessariamente essenciais no sentido contemplado pelo cânon. Os direitos de propriedade, certamente, são importantes, e poderiam ser objeto de litígio entre os cônjuges; porém não hão de ser enumerados entre os direitos essenciais aos quais se refere o cânon 1095. Em nosso contexto, os direitos/obrigações essenciais hão de ser aqueles que alcançam tão fundamentalmente a essência do matrimônio que, se falta a capacidade de compreendê-los intelectualmente ou de assumi-los minimamente, torna-se impossível um consentimento efetivo, e um matrimônio absolutamente não pode ser constituído ou posto em existência. Uma vez que tais obrigações são as que necessariamente aceita quem emite um verdadeiro consentimento matrimonial, parece lógico pensar que, a partir de uma consideração do objeto desse consentimento, poderemos chegar a concretizar sua natureza.

As obrigações essenciais devem originar-se no objeto do consentimento

Novamente devemos deparar-nos com algumas dificuldades, já que o Código de Direito canônico de 1983 nos brinda, no cânon 1057, § 2, com uma nova formulação do objeto do consentimento, muito distinta da correspondente do Código de 1917, e cuja significação ou conteúdo não foram, no entanto, adequada ou univocamente estabelecidos na doutrina ou na jurisprudência.

O consentimento matrimonial, segundo o antigo Código, era o ato da vontade pela qual cada parte dá a aceita um direito perpétuo e exclusivo sobre o corpo, para atos que por si são aptos para a geração da prole cân. 1081, § 2. Aqui, o consentimento tinha por objeto a doação de um direito concreto: o ius in corpus.

O cânon 1057, § 2, do novo código, descreve o consentimento em termos muito diferentes: o ato da vontade pelo qual o varão e a mulher se entregam mutuamente em aliança irrevogável para constituir o matrimônio. aqui, como parece, o objeto do consentimento são as partes mesmas: sua mútua doação e aceitação.

Portanto, no Código de 1917, o consentimento implicava uma traditio iuris. No de 1933, implica antes uma traditio suiipsius: o objeto agora é a doação da pessoa mesma. Pois bem, um dom verdadeiro significa a transferência, daquele que dá, ao que recebe, do direito de propriedade sobre o que foi dado. Porém é obvio que cada esposo não transfere ao outro a propriedade de sua pessoa. Está claro, portanto, que o conceito de dom de si não pode ser entendido em um sentido totalmente literal. É necessário aprofundar-se na busca de uma compreensão melhor do que aqui é apresentado.

Dentro dos termos do direito vigente até 1983, a jurisprudência cuidava de não falar de uma tradio corporis uma entrega do corpo, e sim de uma traditio iuris: a entrega de um direito, concretamente de um ius in corpus, um direito sobre o corpo. Se o consentimento matrimonial não converte um cônjuge em proprietário do corpo do outro, menos ainda lhe confere a propriedade da pessoa do outro. Parece, portanto, que a noção da traditio personarum deve ser juridicamente transmudada na da entrega de um ius in personam: um direito sobre algum elemento pessoal tão próprio do indivíduo, tão representativo dele, que sua tratitio/aceptatio constitui o dom conjugal de si, mensurável em termos jurídicos.

Seguindo a doutrina de Santo Tomás de que o objeto do consentimento matrimonial da mulher não é tanto seu marido, e sim a união conjugal com ele e, de modo semelhante, o consentimento do marido é para a união conjugal com sua mulher (Suppl q. 45,art.1) podemos sugerir que aquilo que se partilha no consentimento é um direito sobre os aspectos ou atributos conjugais da pessoa; ou seja, sobre sua sexualidade conjugal e complementaria. Assim sendo, está claro que se deve aprofundar mais, para concretizar o que é realmente especifico ao dom da sexualidae conjugal, e o identifica como tal; e por que razões pode legitimamente constituir um dom de si.

Afirmações tais como: Dou-te minha masculinidade... Dou-te minha feminilidade..., por carecerem de concretização, não são susceptíveis de uma análise jurídica; permanecem no nível de simples metáfora ou de poesia. Há uma afirmação no nível de simples metáfora ou de poesia. Há uma afirmação, no entanto Dou-te meu poder procriativo que não tem nada de meramente metafórico. Conceder, a outra pessoa, um direito sobre o próprio poder procriativo, tem um caráter totalmente concreto, que se pode, de fato, avaliar ou medir em termos jurídicos. O dom da procriatividade, de modo particular, possui uma singular capacidade para expressar o dom de si, e o desejo de união com próprio cônjuge. Representa efetivamente o primeiro elemento que verdadeiramente especifica e destingue o objeto do consentimento matrimonial. uma análise personalista impõe-se aqui; terá que bastar uma breve referência a uma tese que desenvolvi mais amplamente em outro lugar (Matrimonial Consent and the Bonum Prolis, em Monitor Ecclesiasticus 114 1989 III, pp 397-404; Procreativity and the Conjugal Self-Gift, em Studia Canonica 24 1990, pp, 43-49.)

Uma análise personalista

Os apaixonados não somente consideram que seu amos é sem par, mas querem também dar-lhe uma expressão única. Nada há que singularmente expresse seu amor e união conjugais como seu filho, e ato pelo qual, em virtude precisamente de sua orientação procriativa, fazem-se uma só carne. A procriatividade, portanto, longe de ser mera biologia, como às vezes se afirma, pertence às aspirações mais íntima do amor humano e ao desejo da união esponsal; por conseguinte, é eminentemente personalista. De fato, era uma compreensão verdadeiramente humana da conjugalidade, a visão personalista e a procriativa não estão em oposição, e sim inseparavelmente conectadas. A disposição de fazer participar a outro do próprio poder procriativo, personaliza a relação marital em uma forma que nenhum outro ato consegue fazer. Demonstra que cada esposo é realmente único aos olhos do outro, porque cada um está disposto a compartilhar com o outro, e com mais ninguém, esse singular poder que se atualiza na união das complementaridades procriativas.

O que constitui o ato conjugal em uma relação e uma união singulares não é a participação em uma sensação, e sim a participação em um poder: um poder físico e sexual que é extraordinário, precisamente por ter uma orientação intrínseca à criatividade, à vida. em uma autêntica relação conjugal, cada esposos diz ao outro: És o único para mim, e eu para ti. Tu, e somente tu, és meu marido; somente tu és minha mulher. E a prova de tua singularidade para mim é o fato de que, contigo e somente contigo estou disposto a participar deste poder divinamente dado e orientado à vida. (C.BURKE, felicidad y Entrega en el Matrimonio, Rialp 1990, p. 45.)

Efetivamente, o bonum prolis pode e deve ser reinterpretado numa perspectva personalista, vendo-se assim que o dom recíproco da procriatividade conjugal exprime, de modo singular, o mútuo dom si, característico do consentimento matrimonial. uma breve consideração do bonum fidei e do bonum sacramenti pode ilustrar como estes bens tradicionais são também elementos essenciais da auto-doação conjugal, objeto do consentimento entre os esposos.

O que implica o sese tradere matrimonial é o dom da plenitude da sexualidade esponsal; enão pode ser plena a não ser que, além de manter-se aberta à vida, seja exclusiva e permanente. Em outras palavras, se o dom da sexualidade deve ser verdadeiramente humano o conjugal, deve caracterizar-se pelos elementos ou propriedades da unicidade e também da indissolubilidade. (cf. Gaudium et Spes, 48.).

Um dom de temporario por um dia, ou por cinco anos não é um autêntico dom de si; quando muito reveste o caráter de um empréstimo. Quem dá um empréstimo retém seu direito sobre ele, e deste modo pode reclamá-lo. Não o dá efetivamente,. Só cabe falar de um dom verdadeiro quando este é irrecuperável, ou seja, quando existe uma doação que não se pode reclamar. (cf. Familiaris consortio, n. 11: AAS 74 1982 92)

Com efeito, não há meio termo entre permanente e transitório. Não há escolha intermediária entre a duradoura e irrompível relação do matrimônio, e o que não é mais do que uma união sexual temporária; entre o cônjuge a quem alguém se entrega por toda a vida, e o companheiro sexual, que se pode trocar à vontade. se a norma para o consórcio sexual humano é que se pode não somente começar mas também romper quando uma ou outra parte decida, então o matrimônio não tem sentido especial: é uma forma que confere legalidade a alianças transitórias, porém não existe nenhuma razão além da observância social pela qual um casal deva respeitá-la, ou pela qual não lhes seja licito preferir permanecer em uma relação não-formalizada.

A unidade-exclusividade conjugal deriva da lógica mesma, correspondendo igualmente à natureza do amor humano. O eu é indivisível e irrepetível. Por conseguinte não é possível dar-se a várias pessoas simultaneamente: só é possível dar-se a uma. Dou-te meu eu é a afirmação que caracteriza a conjugalidade. Porém se um dos esposos propõe-se fazer o mesmo dom de seu eu conjugal a outras pessoas se propõe dividir sua conjugalidade, então é, no máximo, uma parte de seu eu conjugal o que ele dá a cada uma.

Poderíamos resumir estas considerações do seguinte modo: a auto-doação, objeto do consentimento matrimonial, consiste do dom da sexualidade conjugal, e este dom: a) não seria sexual não atualizaria a sexualidade participada e complementar) se não estivesse aberto à vida; e b) não seria conjugal se não fosse exclusivo e permanente. Quer dizer, a auto-doação matrimonial a traditio conjugalis significa a doação da própria sexualidade, em seu aspecto procriativo concreto, feita de modo permanente e exclusivo.

Os bona agostianos, uma primeira fonte de obrigações essencias

Nossa análise, portanto, ao aplicar o personalismo do II Concílio Vaticano e de João Paulo II, indica uma linha de continuidade com a tradição. A procriatividade, a exclusividade e a indissolubilidade os bens agostinianos definem a essência da entrega conjugal. E o objeto do consentimento matrimonial a auto-doação dos esposos é especificado, portanto, por estas três características ou propriedades do matrimônio.

Se as obrigações essenciais do matrimônio devem ser buscadas no objeto (jurídico) do consentimento matrimonial isto é: aquilo em que os cônjuges necessária e constitutivamente consentem parecem então que temos alcançado uma posição mais certeira, da qual podemos enunciar (pelo menos em plano de primeira aproximação) quais são tais obrigações: são as que necessariamente derivam dos bona agostinianos, que se contam inter essentialia matrimonii (cf. c, Felici, 18 de janeiro de 1955, RRD, vol. 47, p. 54.)

Parece que estamos pisando aqui um terreno bastante firme, já que está claro que o matrimônio não pode adquirir existência sem a inteligência básica e a aceitação livre do em que estes três bona fundamentalmente implicam, ou sem a capacidade para assumi-lo. Como lemos em uma sentença coram Pinto, de 8 de julho de 1974: Não se deve perder de vista que não basta qualquer defeito para declarar nulo o matrimônio; tem que ser suficientemente grave para incapacitar o contraente de fazer uma escolha livre ou para assumir as obrigações essenciais dos três bona. (Prae oculis habendum est non quemlibet defectum sufficere ad matrimonii nullitatem declarandam, sed tantum debere esse, qui contrahentem liberae electionis peragendae vel trium bononorum essentialia onera assumendi incapacem reddat: RRD, vol 66, p 501.) Ou ainda em outra, de 3 de julho de 1979, coram Pompedda: Não é suficiente qualquer defeito de equilíbrio ou de maturidade para levar à nulidade do consentimento matrimonial; somente pode fazê-lo um defeito tal que torne o contraente incapaz de uma escolha livre ou de assumir as obrigações essenciais; concretamente: os três bens do conúbio. (Non quivis defectus aequilibrii vel maturitatis sufficit ad inducendam matrimonialis consensus nullitatem: istam inducere tantummodo valet defectus talis qui contrahentem eficiat incapacem libarae electionis vel adsumendi onera essentialia atque in specie tria connubii bona: RRD, vol. 71, p. 389.)

Ultrapassaria nosso propósito atual fazer um exame detalhado dos casos práticos em que um grave defeito de discrição acerca das obrigações essenciais que derivam dos três bona, ou uma incapacidade para assumi-las, incapacita uma pessoa para o válido consentimento matrimonial. interessa-nos, pelo contrário, insistir em que qualquer declaração de nulidade exige a prova não somente como o Papa realçou de que a suposta anomalia psíquica era grave no momento das núpcias, mas também que incapacitou a pessoa com relação a algum direito ou obrigação essencial do matrimônio.

Uma psicose normalmente é considerada, em si, grave. Deve-se, provar não somente que a condição psicótica estava presente no momento das núpcias, mas também que causou uma incapacidade com relação a alguma obrigação matrimonial essencial. Se se trata da satiríase ou de ninfomania (prescindindo de como se classificam), e se demonstra que a condição presumida estava realmente presente, então pode-se dar a incapacidade por provada. No caso de uma personalidade paranóica, no entanto, não parece que se siga necessariamente o mesmo. Um homem poderia possuir um profundo sentido paranóide de ser condenado ou explorado por pessoas que nada tem a ver com sua vida matrimonial ou familiar (associados profissionais ou competidores de negócios, por exemplo). Será, sem dúvida, motivo de não pouca contrariedade para a mulher, enquanto lhe manifeste suas suspeitas. Porém não é evidente que a condição faça referência a (e menos ainda que incapacite para) alguma obrigação essencial do matrimônio (Evidentemente poder-se-ia chegar a uma conclusão diferente se se demonstrasse sua condição precisamente em duvidar, sem base e de maneira patológica, da fidelidade da sua mulher.) E parece que se deveria afirmar o mesmo de outras desordens de personalidade (de tipo histriônico, narcisístico, dependente, etc) que não são pouco freqüentes.

Isso é tanto mais verdade se se trata de patologias psíquicas menos graves, tais como são, em geral, as neuroses. Sintomas de uma neurose moderada, como oferecem amiúde pessoas que sofrem de um certo grau de histeria, idéias obsessivas, comportamento compulsivo, etc., não podem tomar-se razoavelmente como base para uma sentença de nulidade. Não conseguem satisfazer nem o requisito de gravidade, nem o de relevância a alguma obrigação matrimonial essencial. (Cf. coram Burke, Sentença de 18 de junho de 1990, n. 9 em Forum, 1992-1, pp 103-14.)

Obrigações essenciais e fins do matrimônio

Sem querer aprofundar-me agora nisto, passamos a outro ponto importante que merece consideração. Os direitos/obrigações essenciais derivam da essência do matrimônio, e de tudo o que esteja necessariamente ligado com a essência, tais como as propriedades essenciais. A meu entender, porém, não derivam dos fins. (Hervada defende o contrário, embora encontre dificuldade para indicar categoria jurídica às obrigações derivadas do bonum conjugum, tal como ele o entende: Obligaciones esseciales... loc. Cit., pp 18-39.) Como lemos em uma sentença coram Raad, de 14 de abril de 1975: deve-se levar em consideração que os fins do matrimônio ou da parte contraente não constituem elementos essenciais do objeto do consentimento, ao contrário do que alguns autores e juízes pensam. Seu argumento é que quem é incapaz do fim, é incapaz de contrair matrimônio e de prestar consentimento válido. Para refutar esta teoria basta recordar o cân. 1068, § 2: A esterilidade não dirime nem proíbe o matrimônio. o que se afirma do fim principal do matrimônio, a fortiori pode afirmar-se dos demais fins. (Animadvertendum est fines matrimonii vel contrahentis, elementa essentialia obiecti consensus non constituere, aliter ac quidam auctores et iudices putant. Qui, contendut, est incapax finis, est incapax matrimonium ineundi et consensum validum eliciendi: Satis est ad hanc theoriam confudendam commemorare can 1068, § 2: Sterrilitas matrimonium nec dirimit nec impedit. Quod de fine principali matrimonii dicitur, a fortiori de aliis finibus dici potest. RRD, vol 67 p. 243.)

Já que os fins do matrimônio estão fora de sua essência, não me parece correto querer determinar os direitos/obrigações essenciais em função desses fins; devem determinar-se antes em função da essência e de suas propriedades essenciais que, estas sim, entram em sua essência, enquanto descrevem aspectos da mesma. Por isso opino que não se pode, com propriedade, individual os direitos/obrigações juridicamente essenciais com referência ao bonum conjugum. O matrimônio, com efeito, ordena-se tanto ao bem dos cônjuges como à procriação/educação da prole (cân 1055, § 1). Se, porém, como observa Raad, uma incapacidade para gerar efetivamente não invalida o matrimônio, tampouco assim parece o faz uma incapacidade para alcançar o bonun conjugum (O bonum conjugum parece ficar melhor classificado como um efeito do matrimônio, do que como uma obrigação essencial: concretamente, como efeito da observância das obrigações essenciais, que compreendem os três bona agostianos.) Adquire-se o direito ao que a outra parte deve dar; não ao que o matrimônio mesmo pode dar ou não, porque este último dom depende não somente dos esposos mas, em definitivo, depende de Deus. às vezes o plano divino para o bem dos conjuges comporta uma união sem filhos; e não raramnte parece implicar em que diferenças de caracteres entre os esposos possam desfazer o matrimônio, a não ser que eles recorram à oração e ao sacrifício, para aprenderem a se entender e a conviver bem. O resolver esta questão que o espaço não nos permite prosseguir aqui depende necessariamente de como se entenda o bonum conjugum, tema que examinei em outro lugar. (The Bonum Conjugum and the Bounum Prolis; Ends or Properties of Marriage? Em The jurist 49 1989 2, pp. 705-709; El bonum prolis y el bonum conjugum fines o propriedades del matrimonial, em lus canonicum 29 1989, pp 712-717.

Se a efetiva procriação não é uma obrigação essencial do matrimônio, não se deveria afirmar o mesmo, a fortiori, quanto à educação? De minha parte, inclino-me a abraçar a opinião segundo a qual a educação dos filhos é uma obrigação radicada diretamente na paternidade, mais do que no matrimônio. desde logo, é opinião comum que a educação da prole é um efeito do matrimônio, mais do que uma de suas obrigações essenciais. (Sempre se afirmou na doutrina canonística que o elemento da educação da prole, à qual o matrimônio é ordenado, não pode ser assumido como essencial na categoria dos direitos e deveres essenciais, na verdade, mesmo no novo Código, tal dever é colocado entre os efeitos do matrimônio (cap VIII, can. 1136), e não entre as obrigações cuja existência é anuncuada mas não identificada nem especificada no cân. 1095 e no cân. 1101, 2º G. Barberini, Sull’ applicabilita del can. 1095 ai tossicodipendenti, em II Diritto Eclesiastico 86 1985 p. 164). Seja como for, é sem dúvida difícil medir a extensão dessa obrigação em termos jurídicos. Existem outras dificuldades: por exemplo, deve manter-se que um homem sentenciado à pena de morte, ou quem sofre de uma enfermidade da qual, com toda certeza, morrerá dentro de poucos meses, não pode prestar válido consentimento, já que será incapaz de participar da educação de qualquer filho que possa nascer desta breve união conjugal?

Consortium/communio vitae

Entendo a opinião que queria encontrar uma procedência mais ampla do que somente os três bona para os direitos/obrigações essenciais contemplados no cânon 10965. E também olho com simpatia para o desejo de encontrar tal fonte do consortium totius vitae ou da communio vitae et amoris. Parece-me porém que, por mais que se tente assentar a base jurídica sobre a qual estes conceitos poderiam, por si próprios, originar direitos/obrigações essenciais, graves dificuldades se impõem.

Não podemos afirmar que uma incapacidade para estabelecer o consortium totius vitae invalida o consentimento? Penso que sim; porém não estou seguro de que se trata de um capítulo autônomo de nulidade; isto é, que possua um conteúdo realmente distinto do que abrangem os três bona. O consortium totius viatae, embora tradicional como descrição do matrimônio, pouco diz de modo a defini-lo, a não ser que se qualifique o consortium ou a vita de que se trata, com o adjetivo conjugalis. Um consortium homossexual, para toda a vida, poderia acontecer; e, no entanto, não constituiria o matrimônio. o que é essencial no consortium é a conjugalidade; e o que é essencial na conjugalidade é abrangido pelos bona.

Se não se pode, portanto, por em dúvida que a capacidade para a aceitação do consortium totius vitae conjugalis seja essencial para a válida constituição do matrimônio, isto, submetido a uma análise jurídica, significa simplesmente que deve existir uma capacidade para a aceitação do matrimônio com o que é sinônimo o consortium totius vitae naqueles princípios que caracterizam sua essência: isto é, os três bona, porque neles estão expressas as características absolutamente necessárias da sorte comum o consors que os esposos partilham e que devem ser capazes de e dispostos a partilhar (Consultar a decisão da Assinatura apostólica de 17 de outubro de 1972, que recusa a tese de que o ius ad consortium totius vitae é distinto dos direitos incluídos nos três bona Periódica 62 1973, p. 579; e sua Sentença de 29 de novembro de 1975, onde conclui que o consortium vitae, enquanto essencial ao matrimônio, significa simplesmente o aspecto unitivo da relação sexual conjugal Periódica 66 1977, pp 310-311.)

Deve-se reconhecer, infelizmente, que o valor personalista dos bona tem sido relegado à obscuridade, no uso canônico, ao longo dos séculos; o que converte em tarefa urgente a sua redescoberta. Se queremos ver novamente estes bens sob o prisma personalista, devemos superar a tendência a tratar do aspecto institucional e o personalista como se estivessem necessariamente em oposição (Cf. o estudo do autor, Marriag: a personalist or na institucional understanding?, em Communio, ed inglsa, Summer 1992. Os bona, como procuramos indicar antes, referem-se a expressões singular da mútua entrega pessoal. São, de fato, os primeiros elementos que personalizam a instituição do matrimônio. nada, insistimos, realça tanto a singularidade e a envergadura da auto-doação conjugal como o fato de ser, o dom do poder procriativo pessoal, feito a outra pessoa em uma união exclusiva e para toda a vida.

Isto nos pode ajudar no exame de outra tese: que uma ulterior fonte de direitos/obrigações essenciais pode derivar do conceito da communio vitae.

A sentença rotal coram Anné, de 25 de fevereiro de 1969, sugeriu que o objeto do consentimento matrimonial deveria incluir não somente o ius in corpus escrevia, evidentemente, sob o antigo Código, mas também outro direito essencial: o ius ad vitae communitatem vel communionem. A proposta (RRD, vol 61, p. 183) submetida a uma adequada análise, parece insubstancial, pela mesma razão que acabamos de indicar ao falar do consortium. Um direito à comunhão de vida, em nosso contexto, só pode significar um direito à comunhão da vida conjugal. A proposta de Anné, então, quer dizer simplesmente que o consentimento no matrimônio origina um direito à vida matrimonial, coisa que, sendo óbvia, mal acrescenta algo a nossos conhecimentos. Torna-se difícil descobrir qualquer entidade autônomo a este direito tal como é proposto, entender de que modo reconhecê-lo poderia constituir um verdadeiro progresso na compreensão jurídica do objeto do consentimento matrimonial.

A posterior história do direito, como foi proposto por Anné, parece confirmar isto, de modo particular nos anos setenta e nos primeiros anos oitenta, algumas tendências jurisprudenciais e canônicas postularam o direito à comunhão de vida ou à íntima comunhão de pessoas, como um direito novo e essencial do matrimônio, e defenderam vigorosamente sua incorporação ao Código de Direito Canônico, já em fase de revisão. O debate deu origem à notável sentença do Tribunal da Assinatura. Apostólica de 29 de novembro de 1975. O turno especial de cinco cardeais com o Cardeal staffa como Relator abordou com um largo exame a noção do ius ad communionem vitae e concluiu que significa essencialmente o ius ad individuam unitatem vitae sexualis; (Cf. Periódica, 66 1977, p 310) ou seja, o direito à exclusividade no aspecto unitivo da vida sexual. De maneira que nada acrescenta aos direitos abrangidos pelos bona, em particular pelo bonum fidei e pelo bonum prolis.

Apesar da sentença do tribunal da assinatura apostólica, o suposto ius foi, em um momento, incluído de fato em um esquema para um dos cânones do novo Código. No final, no entanto, foi omitido porque, como resulta das Atas da Comissão Pontifícia encarregada da revisão, era considerado equivalente ao matrimonium ipsum e, portanto, redundante. (cf. Communicationes, 1977, p. 374; 1983, pp 233-234.) Em outras palavras, o ius ad communionem vitae significa simplesmente um ius ad matrimonium (uma sentença de 31 de janeiro de 1976, coram lefebvre, sustenta que o ius ad vitae communionem não é independente do direito ao ato conjugal com suas propriedades essenciais, mas significa mais propriamente e indica tudo isto no contexto daquilo que este direito abrange, isto é, a ordenação à prole, a perpetuidade e a exclusividade non est quid independens a iure ad coniugalem actum cum eius essentialibus, sed rectius significat seu denotat ista ommia ratione eorum quae complectantur scilicet ordinationis ad prolem, perpetuitatis et exclusivitatis: RRD, vol 68, p. 39.) dá a impressão que os juristas em geral estão aceitando a lógica desta análise, já que, hoje em dia, faz-se menos freqüente encontrar alguém que proponha seriamente o ius como algo com entidade independente.

Um direito à comunhão de vida é tão atraente como amplo e vago. Para qualquer finalidade jurídica prática, parece inútil propor tal direito como essencial ou constitutivo do matrimônio, a não ser que se especifique o seu conteúdo. E aqui sempre se encontram dificuldades. O que é indubitavelmente atraente no conceito nunca pode compensar sua não menos indubitável idéia vaga. Na prática, todas as tentativas de lhe dar solído corpo jurídico parecem ter fracassado.

O próprio Mons. Anné, em sua sentença de 1969, qualificou de onus difficillimum a tarefa de definir o que se precisa em termos jurídicos para esta communio vitae: é uma tarefa sumamente difícil e explicar acertada e exaustivamente o que do ponto de vista jurídico se requer para a substância desta relação e comunhão de vida (. Onus est difficillimum modo accurato et exhaustive defire et explicare quid sub respectu juridico requiratur ad substantiam istius consuetudinis vitae loc cit p. 134) Disto tratou uma posterior decisão do tribunal da assinatura Apostólica, de 17 de outubro de 1972. Depois de exprimir sérias dúvidas sobre se o ius ad communionem vitae poderia ser considerado como constitutivo do matrimônio, independentemente dos direitos abrangidos pelos três bona, a decisão continuava: Mesmo porém que o direito/dever no que se refere à comunhão de vida fosse do matrimônio enquanto direito/dever distinto os direitos e deveres construídos pelos três bens matrimonias, seria necessário definir de modo muito claro quais são os elementos constitutivos deste direito e dever; e isto é algo que a doutrina e a jurisprudência ainda não conseguiram. ( Sed etiam si ius et officium ad communionem vitae essent propium matrimonii et quidem uti ius er officium diversum a iuribus et officiis quae tria bona matrimonii constituunt, definiri accuratissime deberet quaenam sint elementa constitutiva huius iuris et ifficii, id quod nondum factum est a doctrina vel a iusrisprudentia Periódica 62 1973, p. 679.

Não deixa de ser verdade que alguns autores, sem desanimar diante deste onus difficillimum, não hesitaram em fazer uma lista de elementos que consideram essenciais para a communio vitae, propondo que o consentimento matrimonial confere um estrito dever a cada um, de tal modo que uma pessoa incapaz de vivê-los ou de doá-los é incapaz de um consentimento verdadeiro e válido. Os elementos sugeridos incluem: Amor oblativo; Responsabilidade para estabelecer a amizade conjugal; Maturidade de comportamento pessoal através dos acontecimentos ordinários da vida diária; Estabilidade de conduta e capacidade de se adaptar às circunstâncias; Delicadeza de caráter e boa educação nas relações mútuas, etc. (A Sentença da Assinatura de 29 de novembro de 1975 criticou estas sugestões como inadequadas cf. Periódica, 66 1977, pp, 312-313; o mesmo fez a Sentença rotal coram Raad, a que nos referimos anteriormente: RRD, vol 67 1975, pp 244-245.)

Não há dúvida que tais elementos são altamente desejáveis na vida conjugal, e que sua presença contribui notavelmente para o êxito e a felicidade do matrimônio, e que sua ausência pode levar à infelicidade e ao fracasso. Tampouco duvida-se de que a pessoa possuidora de tais qualidades de modo estável já alcançou um alto grau de maturidade psicológica. Será verdade, porém que somente aqueles que tenham alcançado tal grau de desenvolvimento psicológico sejam capazes de um consentimento matrimonial válido? Esta é a questão. Em outras palavras, é verdade que o consentimento confere um direito jurídico e constitutivo de encontrar uma maturidade tão global no outro cônjuge? Parece que, se fosse realmente assim, pouquíssimos matrimônios poderiam ser considerados válidos. Nesta matéria, é muito fácil incorrer no erro contra o qual quis prevenir o Pontífice Romano, em sua Alocução à Rota do ano de 1988, o de julgar de acordo não com a capacidade mínima suficiente para o consentimento válido, e sim com o ideal daquela plena maturidade que tanto influi na felicidade da vida conjugal (AAS, vol 80 1988 1183).

Não somente a compreensão cristã, mas qualquer visão antropológica autêntica, contempla o matrimônio como ponto de partida, mais do que como ponto de chegada. A maturidade requerida para o consentimento válido é propriamente aquela dos que empreendemos a vida adulta, não a dos que já alcançaram a plenitude ideal do desenvolvimento humano. Como se lê na Sentença coram Pompedda, de 3 de julho de 1979, já citada: O matrimônio não pode considerar-se como o coroamento da maturidade já alcançada, e sim como um passo o mais no processo pelo qual se vai alcançando uma maturidade maior( Matrimonium haberi nequit culmen maturutatis acquisitae, sed potius gradus id processu ad pleniorem maturitatem acquirendam loc. Cit) O cânon 1095 fala de grave defeito de discrição, não de mero defeito de maturidade; é uma diferença, penso, de que é importante tomar nota.

Uma sentença deve especificar as obrigações essenciais de que se trata.

A relação marital certamente implica outras muitas obrigações morais, importantes sem duvida para a plenitude da vida conjugal, porém não essenciais para sua constituição jurídica. Uma grande dificuldade, o que pode parecer uma radical incapacidade de cumprir com tais obrigações como poderia ser, por exemplo, a incapacidade para controlar seu temperamento, que sente uma pessoa irascível, não inválida o matrimônio

Como se lê em uma decisão coram Di falice, de 12 de dezembro de 1970: O que os esposos devem dar e aceitar quando exprimem o consentimento são os direitos essenciais à vida conjugal, não suas particularidades acidentais... Portanto, se não estão em condições de compreender retamente e de escolher livremente os direitos e obrigações do matrimônio mas somente o modo justo de agir nas circunstâncias que sobrevêm ao matrimônio e ocorrem mais tarde na vida conjugal, certamente podem prestar um consentimento válido para o matrimônio. (Iura essentialia enim, non vero determinationes acidentales vitae conjugalis, tradere et accipere debent conjuges dum consensum matrimonialem manifestant... Si ipsi igitur quodammodo impediantur, ut recte intelligent et libere eligant non iura onera matrimonii, sed tantum honestum modum agendi in adiuctis, ex matrimônio consequentibus vel in futura vitae conjugalis consuetudine adventiciis, validum consensum ad matrimonium ineundum certo praestare valent. RRD, vol 62, p 1152)

A imprecisão jurídica da expressão comunidade de vida, e inclusive comunidade conjugal de vida, significa que seu emprego em casos relacionados com o cânon 1095 é pouco útil, a não ser que, no contexto, tenha-se claramente analisado ou especificado os elementos essenciais da conjugalidade. É de se recusar como demasiado vaga e portanto inadequada, enquanto base para uma sentença de nulidade uma simples conclusão de que alguma desordem se encontrava presente, impedindo a própria possibilidade de que a comunidade conjugal de vida se concretizasse. Nas causas que dizem respeito a uma presumida incapacidade, os juízes devem exigir, e os advogados devem fazer constatar, a natureza específica da obrigação matrimonial essencial à qual a suposta incapacidade se refere. Para evitar que as sentenças de nulidade matrimonial, por incapacidade de cumprir as obrigações conjugais em virtude de alguma enfermidade ou anomalia psíquica,, cheguem a ser tão vagas que cubram todos os matrimônios que resultaram infelizes, devem estabelecer claramente de que obrigação se trata, e, uma vez que isto fique claro, por que se julga que esta suposta enfermidade ou anormalidade impossibilitou o cumprimento de tal obrigação. (Ne sententiae pro nullitate matrimonii ex incapacitate onera conjugalia adimplendi propter morbum vel abnormitatem psychicam adeo vagae evengae eveniant ut cuncta amplectantur connubia quae infelicem nacta sint exitum, necesse est in ipsis significari de quo tamem onere disputetur et, hoc patefacto, cur morbus vel abnormitas de qua agitur impedivisse iudicetur quominus onus illud adimpleri posset. (c Egan 14 de janeiro de1981: RRD, vol 73, p. 13).

Não é incomum ler frases como: O Tribunal alcançou uma certeza moral de que o demandado não exerceu suficiente discrição de juízo quando deu seu consentimento. Uma vez mais, isto carece da especificidade necessária para justificar uma sentença de nulidade, que sempre deve indicar a obrigação essencial a que se refere o grave defeito de discrição ou a incapacidade para assumir.

Na esfera das íntimas relações corporais existem, sem dúvida, alguns direitos/deveres essenciais. A incapacidade física para tais relações inválida o consentimento. Não parece, no entanto, que algumas anomalias, cujo efeito é simplesmente fazer com que a relação marital sexual seja mais difícil, possam invalidar o consentimento por razões de incapacidade. Tal poderia ser, por exemplo, o caso do travestismo: a tendência ou compulsão a vestir-se com roupas do outro sexo, sobretudo no momento de realizar a cópula. Tais anomalias derrogam o bene esse da relação marital, mas não de uma maneira radical seu esse. A jurisprudência, tornamos a insistir, ocupa-se do que se poderia denominar a essência válida do matrimônio, não de sua essência ideal. (cf. C. Burke, Sentença de 13 de junho de 1991.)

Poderíamos novamente recordar as palavras do Pontífice Romano à Rota, no ano de 1987: Para o canonista, o princípio deve permanecer claro de que somente a incapacidade, e não a mera dificuldade para prestar o consentimento, torna inválido o matrimônio. (AAS vol 79 1987/1457)

Para serem essenciais, parece que os direitos e obrigações necessariamente devem ser comuns ou recíprocos (como certamente o são os que derivam da unidade, da procriatividade e da permanência). Pode-se duvidar, portanto, se uma obrigação como a administração doméstica pagar as contas, etc. deve ser considerada como essencial. Será sem dúvida importante para a vida conjugal, mas existem sérias dificuldades para considerá-la como dever essencial, dentro dos termos do cânon 1095; sobretudo porque não é, em si, uma obrigação comum, já que nada impede que seja responsabilidade do marido, em um matrimônio, e da mulher, em outro.

A interpersonalidade

O cânon 1095 refere tanto o grave defeito de discrição como a incapacitas assumendi as obrigações essenciais do matrimônio. devem eles, portanto, ser medidos com relação à instituição do matrimônio, e não ao parceiro concreto que uma pessoa tenha escolhido como esposo. Para medir a capacidade de apreciar ou de assumir as obrigações per se do matrimônio, cabe estabelecer alguns critérios jurídicos aceitáveis. Não se trata de estabelecer nenhum critério para medir a capacidade de uma pessoa de acertar na escolha de um companheiro concreto, ou de conseguir viver uma vida conjugal feliz com ele ou com ela. pode-se razoavelmente pedir aos Tribunais que julguem sobre a capacidade pessoa-instituição porque, mesmo sendo a tarefa delicada, os parâmetros que os guiarão são as constantes da natureza humana e os aspectos essenciais da mais natural das instituições humanas, ou seja, a base principal para sua decisão é proporcionada por elementos objetivos. (cf. c Pompedda, 19 de fevereiro de 1982, RRD, vol 74, p 90, n. 9). Ao contrário, não se pode pedir razoavelmente que eles julguem a capacidade pessoa-pessoa, já que em tal caso, todos os elementos com que se conta são objetivos. (Reflexiones em torno al Canon 1095, em lus Canonicum 31 1991, p. 97.)

Embora pareça-me enormemente enriquecedora também para a ciência canônica a compreensão personalista do matrimônio brindada pelo II Concílio do Vaticano e pelo Papa atual, não estou tão seguro sobre até que ponto as teorias interpessoais nos permitem fazer uma análise jurídica mais profunda da instituição matrimonial.

As relações interpessoais são constantes e habituais na sociedade humana. Quando são enobrecidas pelo afeto ou pelo amor como no caso da pura amizade ou também, em um plano mais sobrenatural, da vida religiosa permitem muitos graus de união ou de comunhão de vida. o matrimônio constitui uma forma singular de tal comunhão Contudo, é evidente que não é a interpersonalidade, tanto como a conjugalidade e, o que caracteriza o matrimônio, e o que se deve tomar como critério para a especificação dos direitos matrimoniais essenciais. Portanto, afirmar que o matrimônio é, por definição, uma relação interpessoal, é afirmar o óbvio porém não o específico. Além disso, corre-se o perigo de subordinar a conjugalidade à interpersonalidade, e, desse modo, adotar critérios inexatos para a determinação das obrigações que gravam essencialmente a pessoa que se casa. Não é tanto a interpersonalidade da relação e sim a sua conjugalidade, o que deve ser submetido à análise jurídica. Se isso não se faz de maneira adequada, uma frase como o direito a uma relação interpessoal essencial soa tão vaga que se torna virtualmente sentido.

Incapacidade relativa

Quando se aplicam as teorias interpessoais ao matrimônio, tende-se a acentuar a capacidade recíproca dos cônjuges de se adaptarem entre eles. Daí é fácil desenvolver a idéia de incapacidade relativa, e de postular a compatibilidade de temperamento ou de caráter, como requisito para o consentimento válido.

Ao se casar, tem-se o direito de encontrar certas capacidades essenciais na outra parte 9a capacidade, por exemplo, para uma relação fiel de único cônjuge); não se pode entretanto reclamar um direito a concretas qualidade de temperamento e de disposição. Se não fosse assim, acabar-se-ia por fazer depender a validade do matrimônio da capacidade de uma relação fácil e harmoniosa; e deste modo chegar-se-ia à incapacidade relativa, como o fez um Tribunal. Ao julgar que os demandado faltava a dinâmica desta relação interpessoal harmoniosa e viável, que representa um componente essencial do consortium totius vitae; como fez um outro, porque a demandada não possuía a aptidão de ouvir o outro, de se devotar a ele, de respeitá-lo, de lhe mostrar um mínimo de afiectus maritalis, etc. e, enfim, de se conduzir como adulto coerente e responsável, em particular diante das dificuldades concretas da vida de casal e de pais.

A meu entender, dever-se-ia avaliar a teoria da incapacidade relativa também à luz do fenômeno pastoral não pouco freqüente de que muitos matrimônios altamente integrados acontecem entre casais com caracteres sumamente diferentes e até aparentemente opostos, que poderiam muito bem ter terminado na incompatibilidade, a não ser que em um esforço que evidentemente, os levou a amadurecerem tivessem se proposto a opção contrária (o que também indica que não se pode resolver o bonum em uma questão de compatibilidade natural, nem manter que a aparente incompatibilidade é necessariamente inimigo do bem dos cônjuges)

Além disso, o princípio básico do personalismo cristão tal como é enunciado. Pelo II Concílio do Vaticano: o homem não pode descobrir-se verdadeiramente se não através de um sincero dom de si (GS, 24), reafirma que em qualquer relação interpessoal, e a fortiori no matrimônio, as expectativas de receber ou de ser amado deveriam ser subordinadas à norma mais verdadeiramente cristã de dar e amar. Em outras palavras qualquer possível ius ad amorem deveria ser ponderado à luz da concomitante obligatio amandi. Penso que tanto o direito como a obrigação em questão oferecem uma notável resistência a qualquer análise jurídica.

A nível rotal, o fautor principal da teoria da incapacidade relativa foi Mons. Serrano. De acordo com a tese de que o matrimônio é essencialmente um negócio interpessoal, defende que, para determinar a capacidade, não basta examinar as personalidades das partes, cada uma isoladamente. O principal é considerar estas personalidades em sua mútua interação; somente tal análise permite julgar a capacidade das partes de estabelecerem a relação interpessoal essencial para o matrimônio.

Não encontro nenhuma base sólida no direito, nem na teologia ou antropologia cristãs, para justificar esta teoria (que, de fato, não foi recebida dentro da corrente principal do pensamento rotal. Entre outras Sentenças rotais que recusam o conceito, vejam-se: c. Raad, 14 de abril de 1975 vol 69, p. 260. C Di Felice, 12 de novembro d 1979 vol 69 p. 453; c. Lefebvre, 4 de fevereiro de 1978; c. Agutoni, 20 de fevereiro de1979; c. Parisella, 15 de marçod 1979;c. Bruno, 22 de fevereiro de 1980 vol 72, p. 127; c.Fiore, 27 de maio de 1981 vol 73, pp. 314-317; c. Pompedda, 19 de fevereiro de 1982 vol 74, p 90; c. Egan, 19 de julho de 1984 vol. 76 p 171; c; Stankiewicz, 24 de outubro de 1985 vol. 77, pp. 443ss; c. Ragni, 24 de maio de 1988, n. 5 c. Burke, 22 de julho de 1991, nn. 7-8) Reafirmando o que já dissemos antes, a incapacidade consensual é incapacidade relativa aos direitos/obrigações do matrimônio em sua essência jurídica. Trata-se de incapacidade quanto ao matrimônio considerado essencialmente, em si, e não existencialmente, enquanto se refere ao companheiro concreto que se tenha escolhido. (Mons. Pinto sustenta que a discrição necessária para a validade significa que a deliberação acerca dos direitos/obrigações essenciais non in abstracto sed in casu concreto considerata 22 de novembro de 1985: vol 77, p 538. Isto não me parece lógico. A imprudência ou a irresponsabilidade ao casar-se com uma pessoa concreta não pode elevar-se a nível de um defeito invalidante de discrição acerca das obrigações matrimoniais essenciais. Cf c Colagiovanni, 11 de dezembro de 1985 vol 77, p 571). Convém insistir: a incapacidade consensual refere-se ao matrimônio, não ao cônjuge; trata-se de uma incapacidade pessoa-instituição, e não pessoa-pessoa.

Parece, portanto, que cai fora da competência do direito julgar a capacidade moral relativa. Conseqüentemente, o simples fato de que uma pessoa se sinta moralmente incapaz de manter a vida conjugal com o companheiro concreto que escolheu, enquanto poderia justificar o conselho pastoral de buscar a separação, não oferecida nenhum fundamento jurídico para julgar como nulo o consentimento matrimonial.

Em um artigo recente, Mons Serrano defende que a relação interpessoal conjugal é onotologicamente anterior às qualidades ou propriedades os bona que a qualificam; por conseguinte, se falta a interpersonalidade, carece de sentido falar dos bona. Já que não pode predicar-se propriedades de algo não existente. (La consideracion existencial del matrimonio em las causas canônicas de nulidade por incapacidade psíquica, em Angelicum, vol 48 1991, p. 177) Para mim, seria prefer´vel enforcar o tema em sentido inverso. A relação conjugal interpessoal não goza de existência autônoma independentemente dos bona; nem pode afirmar-se propriamente que essa relação seja anterior a eles, ou que exista primeiro; porque são os bona os que a definem e lhe conferem substância. Isto é tanto verdade, que a ausência ou exclusão de qualquer um dos bona por exemplo, no caso da simulação, torna impossível a constituição da relação conjugal. Sem os bona, em outras palavras, carece de sentido falar da relação conjugal interpessoal, já que não pode existir.

Elementos essenciais

No cânon 1101, § 2, o que cai sob a frase essentiale aliquod elementum? (Se um dos contraentes, ou ambos, exclui com um ato positivo da vontade o matrimônio mesmo, ou algum elemento essencial do matrimônio ou uma propriedade essencial contrai invalidamente). Não derivam daqui alguns direitos/obrigações essenciais? Certos autores tem defendido que a frase refere-se ao ius ad vitae communionem. Como indicamos, isto já não nos parece aceitável depois que o ius foi recusado como tautológico e carente de substância. Em meu entender, o elemento essencial ou os elementod essenciais que se quer denotar aqui, tem de abarcar o binun polis, (Que esta foi a mente da Comissão Pontíficia parece deduzir-se do fato que a frase essentiale aliquod elementum veio a substituir o omne ius ad conjugalem actum do cânon 1086 do antigo Código) ou seja, a procriatividade, na medida em que não goza geralmente da consideração de propriedade essencial, que penso ser a sua denominação correta (O bonum prolis, em lus Canonicum 29 1989, pp. 717-722, the jurist, 49 1989 2, pp. 709-713).

Para o que nos ocupa, em todo caso, elementos essenciais e direitos/obrigações essenciais não são o mesmo; os direitos/obrigações essenciais devem derivar dos elementos essenciais. Por exemplo, se pode dizer que a ordinatio ad bonum conjugum é um lemento essencial, (Cf. Communicationes 1983, p. 221) então os direitos/obrogações que dela derivam coincidem com os que derivam dos três bona agostinianos. São estes que proporcionam a base para definir os direitos/obrigações essenciais através de cujo cumprimento o matrimônio pode alcançar seus fins institucionais.

Contra esta análise pode-se apresentar a dificuldade que, enquanto abrange a incapacidade procedente de condições tais como a hiperestesia sexual que iria claramente contra o bonum fidei, não parece compreender casos de homossexualismo. Não é patente que uma condição homossexual incapacita para o matrimônio? A experiência pastoral sugere que este é um tema em que convém deixar as coisas muito bem claras. Há manifestações mais leves da homossexualidade como no caso concreto de travestismo a que nos referimos anteriormente, e muitas pessoas, que deveriam ser classificadas como levemente homossexuais neste sentido, desejam o matrimônio, e, além do mais, são aceitas por seu cônjuge, apesar das dificuldades a que sua condição dá lugar. É aqui que é necessário deixar tudo muito claro: sua condição comporta inegáveis dificuldades porém não necessariamente uma incapacidade para com as obrigações essenciais da vida matrimonial. concluir superficialmente que todo aquele que tenha tendências homossexuais é incapaz do consentimento matrimonial, poderia ser ocasião, ao menos potencialmente, de uma grave violação dos direitos eclesiais e humanos de muitas pessoa

Com isto não queremos sugerir que a nulidade nunca deve ser declarada por causa do homossexualismo. Tratando-se, porém, de um caso em que um dos cônjuges descobre no outro uma condição homossexual pré-existente que perturba gravemente o consórcio de vida conjugal, considero que seria quase sempre mais exato e seguro alegar o dolus cân 1098, do que tentar encaixá-lo à força no cânon 1095, 3º.

Conclusão

Como observei no início, este estudo não pretende ser mais do que uma simples contribuição a uma investigação que prossegue. Obviamente, as reflexões que ofereci podem ser completadas, e talvez, corrigidas. Contudo, baseando-me na análise feita até aqui, penso que, deixando de lado as obrigações morais que o matrimônio pode originar, o único fundamento seguro do qual podem ser derivados seus direitos/obrigações jurídicos essenciais constitucionais, para os efeitos do cânon 1095, é o que oferecem os bona agostinianos: a exclusividade, a procriatividade e a indissolubilidade. Os demais direitos/obrigações que costumam ser propostos, parecem ser ou não-essenciais ou não-constitucionais (Isto é referem-se, como notamos antes, não ao que é essencial para o esse da vida matrimonial, mas simplesmente ao que é de se desejar para seu bene esse.) ou então derivam tão somente dos três bona, dos quais dependem e aos quais, em qualquer análise jurídica estrita, devem ser referidos.

    Cormac Burke - auditor da sagrada Rota Romana